FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IJÖNKÖPING 2013-05-21 756-13 Sida 1 (5) Enhet2 Meddelad i Ulf Nordberg Jönköping SÖK ANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Kinnegatan17 B 531 33 Lidköping Ombud: Advokaten Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Vara kommun 534 81 Vara SAKEN Domare2:2 Dok.Id 98308 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid anbudsgivaren Handelsbolaget Eltjänsts anbud ska förkastas. BAKGRUND Vara kommun genomför en upphandling, öppet förfarande, av elarbeten ( dnr 195 / 2012). Avtalstiden är två år med planerad avtalsstart den 1 mars __io13. Däreij�J_h_ar ko1m111men rätt att förlängc1. avta.Istiden med maximalt 24 månader. Enligtforfrågningsunderlaget har kommunen för avsikt att anta det kvalificerade anbud som innehåller det lägsta priset. Såvitt är rele­ vant i målet har bl.a. följande kvalificeringskrav uppställts. Anbudsgivaren ska lämna referenser/ referensobjekt på minst tre (3 ) kunder med likartat behov, med angivande av kontaktperson och telefonnummer. Därvid anges att kommunen ska pröva om anbudsgivaren har angivit rätt antal referenser KONKURRENSVERKET 2013 -05- 2 2 Avd Dnr KSnr Aktbll forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 036-15 66 55 måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida2 756-13 ,. och om de angivna referenserna är relevanta för det uppdrag upphandling­ en avser (4.1.2.). Genom tilldelningsbeslut har Vara kommun antagit Han- ..I ficer�de anbud som innehåller det lägsta priset. Bravida Sverige AB (Bra- '. \ida)!har därefter ansökt om överprövning. Bravida yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits i form av ny utvärdering, varvid Eltjänsts anbud ska förkastas. :t •·" ·· ·· ····�NDEN ! . · "" _li���-�-----·-:1�i,!1I j :):· 1 � ,1: I ,\1 , I .. - Vara kommun anser att ansökan ska avslås. Eltjänst har beretts tillfälle att inkomma med yttrande i målet men inte hörts av. VAD PARTERNA ANFÖR Bravida: Eltjänst har endast lämnat två referenser, nämligen de som redo­ visats i anslutning till punkt4.1.2. i förfrågningsunderlaget. Kvalifice­ ringskravet på lämnande av referenser är ett sådant krav som enligt för­ frågningsunderlaget ska kontrolleras inom ramen för steg 1 , uteslutnings­ fas. Att referenser ska innehålla kontaktuppgifter är ett ska-krav. Vidare �al! dtm 1.(9r4t fcfret�gsbeJlkrivning somJämnats i anslutning till-punkt 2.1 .8 . inte ens med en välvillig tolkning förstås som en referens, än mindre en referens i det format som efterfrågas i punkt4 .1 .2. i förfrågningsun­ derlaget. Det är inte förenligt med LOU att underlåta att kräva in efterfrå­ gade uppgifter från en anbudsgivare med motiveringen att kommunen har kännedom om anbudsgivaren. Kommunen kan således inte med hjälp av den egna organisationen läka den aktuella bristen i Eltjänsts anbud. ,:::,r:'.�i:i1.i:iL!\i'.;�ih:v#r,l,sbplaget Eltjänst ( Eltjänst) som den anbudsgivare som lämnat det kvali- FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida3 756-13 Vara kommun: Eltjänsts anbud innehåller, utöver redovisning av två refe­ r e n s e r i a n s l u t n i n g t i l l p unkt 4 .1 .2 . , ä v e n e n b e s k r i v n i n g a v d e t s am a r b e t e företaget tidigare haft med kommunen. Denna beskrivning finns i anslut­ ning till den företagspresentation som lämnats i anslutning till punkt2.1.8. och beskrivningen får enligt kommunens mening anses utgöra en tredje referens. Att kontaktuppgifter till kommunens egen organisation inte angi­ vits saknar väsentlig betydelse. Genom sin egen organisation kan kommu­ nen intyga och bekräfta Eltjänsts erfarenhet av arbete för kommunens räk­ ning. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I Högsta förvaltningsdomstolens dom den15 februari2013 i mål nr351-12 anges bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överpröv­ ningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på 011.1111yn_digll�ten_ förfärit _fonnellt korrekt och iakttagit de upphandlings­ principer och förfaranderegler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ2005 ref.47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd ( HFD 2012 ref. 2). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 Utredning DOM Sida4 75 6 -1 3 Eltjänst har i anslutning till punkt4.1.2. i förfrågningsunderlaget lämnat två referenser och därvid angivit namn på två referenter, referenternas be­ fattning och organisationstillhörighet, samt referenternas mobilnummer. I den företagsbeskrivning som Eltjänst lämnat i anslutning till punkt2.1.8 har, såvitt i målet är av intresse, följande angivits: Vi vill i detta sammanhang gärna framhålla att vi efter 19 års samarbete inom kommunen skaffat oss god lokalkännedom och ett gott samarbete med vaktmästare och övrig personal, vilket i sin tur naturligtvis gör att debiterade arbetstimmar av­ sevärt reduceras. I och med denna lokalkännedom reduceras även vaktmästarens tid då det ofta räcker med ett telefonsamtal för att vi ska lösa deras problem. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ2009 ref. 69). Om en leverantörs bristande uppfyllelse av ett ska-krav saknar betydelse för utvärderingen bör detta inte föranleda att leverantörens anbud förkastas GfrKammarrättensiStockholmdomden15 augusti2008 imålnr5553- ··· 08). Det krävs-dock-int{fsätskilt myclcet för att ett ska-krav ska anses ha s å d a n b e t y d e l s e ( s e K a m m arr ä t t e n s i S t o c k h o l m d o m d e n 2 8 a p r i l 2 01 1 i mål nr 6969-10). I förevarande upphandling har lämnandet av referenser betydelse som be­ vismedel för att anbudsgivaren har de kvalifikationer som krävs för att an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 5 756-13 tas som leverantör. Att lämnade referenser är relevanta och av rätt antal är också en sådan omständighet som enligt förfrågningsunderlaget ska kon­ trolleras särskilt. Vid anbudsprövning har kommunen därför haft att upp­ rätthålla kravet strikt. Om relevanta referenser av rätt antal lämnats i annan form än vad som angivits saknar betydelse. Det måste däremot framgå att en specifik referens åberopas som bevis för leverantörens kvalifikationer. Eltjänst har i anslutning till förfrågningsunderlagets punkt 4.1.2. tydligt redovisat två referenser. Det har inte uppgivits att referenser även återfinns på annan plats i anbudet eller att annan likvärdig bevisning åberopas istäl­ let för en referens. Det framgår inte heller tydligt att de uppgifter Eltjänst angivit under punkt 2.1.8. utgör en referens, d.v.s. åberopande av specifik erfarenhet som kan styrkas av en företrädare för en specifik organisation till styrkande av en leverantörs kvalifikationer. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOV genom att inte förkasta Eltjänsts anbud. Då Bravida kom på andra plats i anbudsutvärderingen har Bravida lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Eftersom felet är hänförligt till utvärderingsfa­ sen är beslut om rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. \HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) lQ� Thorbjöm Lindvall