24. SEr1 2010 13:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�.4481 S. 2/11 Sida I (9) Mål m- 15029�10 E Enhet 1:1 2010 -09- 2 4 • DOM 2010-09-24 Meddelad i Göteborg SÖKANDE LucasStarSwedenABi 556792-5796 Advokatfirman Lawcom Fryklund AB Box53 409 55 Åsa MOTPART Vänersborgs kommun 462 85 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 30 juli 2010 upphör dänned att gälla. Dok.Id 35740 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon ')'elefä1 Expedition.stjd 031 • 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forva.1tningsrattenigoteborg@don.t,$e: mändag-- fredag 09:00-15:00 Sten Sturegatan 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Vänersborgs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av Lyftanordning, telfrar och trossar1 dnr 2010/25. Av tilldelningsbeslut den 22 juli 2010 framgår att Ho:frnann Teknik AB (Hofmann) vunnit upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 30 juli 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas. YRKANDEN M.M. Luccrs Star Sweden AB Lucas Stai· Sweden AB (bolaget) }Tkar att upphandlingen ska göras om och att förvaltningsrätten ska förordna interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats, Bolaget anför i huvudsak. följande. Kommunen har i specifikation ställt upp krav på specifika varumärken, utan att dessa uppgifter har :följts av orden "eller likvärdigt'. Det räcker inte att ange i de administrativa kraven att likvärdiga eller bättre produkter kan offereras. Det ska finnas angivet i de tekniska specifikationerna och beskrivning av önskad produkt ska följas av orden '=eller likvfu'digt", .Förfrågningsunderlaget har inte varit tillräckligt transparent. Det äJ: också mycket oklart. Anbudsgivama har varit tvingade att framställa inte mindre än tolv frågor till kommunen under anbudstiden) vilket gjorde att bolaget gång på gång fick ändra i sitt anbudsunderlag efter de olika svar som kommtmen successivt lämnade under anbudsprocessen. Detta visar att underlaget har varit mycket undermåligt. Om förfrågningsunderlaget hade varit tydligt, hade bolaget i lugn och ro kunnat arbeta fram ett bra anbud, vilket nu inte var möjligt. Sista svaret på ställda frågor gavs fredagen den 11·, 117 11 '\. 44 0' ('u' �J,/11 Sida2 15029-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 16 juli 2010, precis innan helgen, Det fanns då inga möjligheter för bolaget att få fram rätt utrustning till rätt pris, eftersom anbudet skulle vara inlämnat senast den 21 juli 2010. Hofmanns anbud innehållet allvarliga brister, eftersom någon hänvisning till modell, typ eller prestanda gällande byte av tross inte finns, utan det står endast "Lite struk.ture" vilket inte torde vara tillfredställande som specifikation. En av anbudsgivarna., Demo Eventproduktion Sverige AB (Demo), har arbetat fram förfrågningsunderlaget åt kommunen, vilket innebär en väsentlig fördel, eftersom Demo då får mer tid att få fram ett anbud samt haft möjlighet att styra krav på produkter mot de egna. Bolaget har varit i kontakt med foreträdaren för Demo, som uppger att de arbetade fram 1IDderlaget. Anbud kom in till kommlll1en från detta bolag i konkurrens med andra. Vänersborgs kom,-nun Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. I anbudsinbjudans administrativa ktav, punkt 19, har kommunen angett klart och tydligt att likvärdiga eller bättre produkter kan offereras. Hänvisning har inte gjorts till något specifikt varumärke eller tillverkare, annat än för att exemplifiera. Det kan knappast -vara i linje med lagens intentioner att uppställa krav på att ordföljden "eller likvärdigt,: ska vara angivet på en exakt plats i upphandlingsmaterialet. För en potentiell anbudsgivare torde det vara naturligt att hela upphandlingsmaterialet gås igenom. De administrativa kraven> där ordfoljden "eller likvärdigt)' återfinns> är en väsentlig del av detta material, Vad som torde vara det väsentliga är frågan huruvida Sida3 MR. ll87 S. ll/11 15029-10 E 24.SEP.2010 13:01 FÖRVALTNINGSRÄTTEN N�. 4481 S. 5/11 Sida 4 15029-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM likvärdiga produkter kunnat offereras. Enligt 6 kap. 4 § LOU är det tillåtet att göra hänvisningar till varumärke under förutsättning att ett en likvärdig varakanoffereras.Kommunharsåledesintebegränsatanbudsgivarentill ett specifikt varumärke, utan likvärdiga eller bättre produkter har kunnat offereras. Bolaget torde ha varit fullt införstådd med detta, eftersom bolaget inte tidigare fram.fört synpunkter i detta avseende. Bolaget har dessutom lämnat anbud med alternativt utforande, vilket har utvärderats. Kommunen delar inte motpartens uppfattning att antal ställd a frågor skulle vara en indikator på att fdrfrågningsunderlaget skulle vara oklart. Tvärtom har kommunen uppmanat anbudsgivare att ställa frågor just i syfte att undanröja eventuella oklarheter, Det är inte heller ovanligt att det vid upphandlingar kommer in frågor och svar på sätt som skett i förevarande upphandling, Anbudsgivarna har i vart fall haft fyra dagar på sig att justera sina anbud, vilket torde vara tillräckligt. Det kan även konstateras att varken motparten eller någon annan anbudsgivare begärt någon förlängning av tidsfristen att komma in med anbud. Bolaget har inkommit med ett anbud som har kvalificerat sig och har alltså uppfyllt ställda krav. KommunenmenarocksåattHoftnannharoffereratproduktersom uppfyller ställda krav. Förfrågningsunderlaget är framtaget av kommunens upphandlingsenhet i samal'bete med Arena Fritid. Kommunen känner inte till de omständigheter som bolaget anför avseende Demos inblandning, Eftersom upphandlingen har genomforts genom samarbete mellan upphandlingsenheten och Arena Fritid kan dock företrädaren för Demo mycket väl ha varit i kontakt med Arena Fritid. Detta medför dock inte att upphandlingen inte har genomförts enligt reglerna i LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 �Io u.3. .r.. ,' DOM 15029-10 E Kommunen hänvisar till Kammarrättens i Stockholm do111 den 1 1 februari 2010, mål nr 6986-09. I målet uttalas att det visserligen finns en presumtion for att en dubbel medverkan innebär en konkurrensfördel och att det åvilar den upphandlande myndigheten att tillse att principen om likabehandling inte trätts för när. Det finns emellertid il\:,oa lagregler som stadgar att en dubbel medverkan inte får förekomma, Tvärtom har EG­ domstolen i avgörandet C-21/03 och C34/03 Fabricom uttalat att det inte är rorenligt med gemenskapsrätten att utesluta ett konsultbolag som medverkat i förberedelserna inför en upphandling enbart med anledning av de dubbla rollerna. Den upphandlande myndigheten och den anlitade konsulten ska i stället ges chansen att visa att de dubbla rollerna inte leder till en snedvridning av konkurrensen. Inga kontakter har emellertid förekommit mellan upphandlingsenheten och Demo. Upphandlingsenheten har fått kännedom om denna kontakt först i samband med bolagets yttrande. Således har den anlitade konsulten inte haft någon möjlighet att på nå.got sätt påverka upphandlingsförfarandet. Det är även av vikt att påpeka att Demo inte tilldelades kontrakt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt l kap . 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörerpåettlikvärdigtochickewdiskriminerandesättsamtgenomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Fö rvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är l 3. 6/11 Sida 5 �l4• SEF' 2n1� 1J�-•n1 I_,"'Vu IV FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 6 kap. 4 § första stycket LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnmgssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ) ursprung eller tillverkning, ont detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas, Enligt andra stycket får sådana uppgifter och hänvisningar dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Förvaltningsrtittens bedömning Sida 6 15029-10 E in.4487 S. 7/11 Förvaltningsrätten prövar först vad bolaget har anfört om brister i förfrågningsunderlagets utfonnning. Därefter behandlas bolagets påstående om att vinnande bolag inte uppfyller ställda krav på modell, typ eller prestanda vid byte av tross. Slutligen görs en bedömning av vad bolaget anfört om annat bolags medverkan vid framtagandet av förfrågningsunderlaget, ett bolag som senare ock.så lämnat in anbud i upphandlingen. Brister i forfrågningsunderlaget Bolaget har gj ort gällande att kommunen har brutit mot LOU (6 kap.4 §) genom att i de tekniska specifikationen1a ange specifika varumärken utan att detta har följts av orden "eller likvärdig". FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15029-10 E ! GÖTEBORG Avdelning 1 punkt 19, anges följande. Dåfabrikat och modell angivits ska dessa ses som fortydligande exempel. Likvärdiga, eller bti.ttre1 produkter kan offereras. Den upphandlande myndigheten avgöt om produkterna är likvärdiga eller bättre. Av förfrågningsunderlagets administrativa krav framgår det således att kommunen accepterar även andra produkter än de som är särskilt angivna i produktlistan, Det framgår också att kommunen godkänt och utvärderat anbud, bl.a. bolagets anbud, med andra produkter än som angetts i produktlistan. Utformningen av forfrägningsunderlaget har således inte lett till att vissa företag gynnats och andra missgynnats. Även om tydligheten skulle ha blivit bättre om uttrycket "eller likvärdig" funnits med även i produktlistan anser förvaliningsrätten att förfrågningsunderlagets utfonnning i denna del ändå kan godtas, Önskvärtärattförfrågningsunderlagetredanfrånbörjanärsåklartoch tydligt att eventuell a anbudsgivare inte behöver ställa frågor kring detta. Detta låter sig oftast inte göra utan förfrågningsunderlaget måste i olika d e l a r fö r t y d l i g a s . S å h ar o c k s å s k e t t i d e t t a fa l l . E m e l l e r t i d är d e t i n t e mängden frågor och svar som är avgörande för om förfrågningsunderlaget ska anses brista i tydlighet och transparens utan vilka frågor förfrågningsunderlaget ger upphov till. Förvaltningsrätten anser inte att det som bolaget anilirt om att man tvingats ställa många frågor medför den bedömningen att förfrågningsundedaget inte uppfyller de krav som kan ställas på ett sådant underlag. Det kan också konstateras att bolaget, trots att man menar att kommunens sista förtyd ligande kommit mycket sent, ändå har kunnat lämna ett anbud, ett anbud som också har utvärderats. Detta har även andra anbudsgivare kunnat göra, Även om svaret på den sist st!illda frågan kommit bara fyra \ J R . l l 8� ', ":i . ö" / 1 1 Sida 7 1 , 1 Förvaltningsrätten konstaterar att i anbudsinbjudans administrativa krav, 24. SEP. 2010 13:02 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 4487 S. 9/11 Sida 8 15029- 10 E Avdelning 1 dagar före anbudstidens utgång menar förvaltningsrätten att bolaget tätt rimliga möjligheter att utforma ett konkurrensmässigt anbud. Det finns di:irför, sammanfattningsvis, inte skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad bolaget fört fram om olika briste:r i förfrågningsunderlaget. IlJiJt{ylla11de av krav med avseende på byte av tross DOM Bolaget har även gjort gällande att Hofmanns anbud inte uppfyUer ställda krav i fråga om modell, typ eller prestanda vid byte av tross, när man i sitt anbud bara anger "Lite strukture". Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att kommunen menar att den av Hofmannerbjudnaproduktenmotsvararkommtmenskrav, Attsåinteskulle v ar a fa l l e t h a r i n t e v i s a t s . D å har k o m m u n e n o c k s å gj o r t r ä t t , n är m an utvärderat Hofmanns anbud. Dubbel medverkan Bolaget gör slutligen gällande att ett annat bolags, Demo, dubbla medverkan, både s om konsult vid framtagande av förfrågningsunderlaget och s om anbud sgivare, k.."111 ha påverkat utgången av upphandlingen. Det ligger nära till hands att anta att ett företag som medverkar i framtagandet av förfrågningsunderlaget kan skaffa sig konkurrensfördelar som det sedan kan utnyttja, när man lämnar in ett anbud i samma upphandling. Det kan då krävas att detta företag eller den upphandlande myndigheten visar att sådana konkurrensfördelar inte föreligger Gfr EG­ domstolens avgörande C�21/03 och C34/03 Fabricom, Kammarrättens i irn.u37 3. 1◊/11 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 15029-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Stockholm dom den 11 februari 2010, mål nr 6986-09 och Kammarrättens i Sundsvalls dom d en 22 november 1995, mål nr 3 1 84--3186-1 995). Kommunen bar uppgett att dess upphandlingseohet inför framtagandet av fBrfrågningsunderlaget har samarbetat med Arena Fritid, och att kommunen under hela förfarandet salmat kännedom om de förhållanden som bolaget redogör for. Kommunen framhåller också att Demo inte tilldelades upphandlingskontraktet) vilket också talar mot bolagets påstående att Demo genom olika kontakter skulle ha skaffat sig otillbörliga konkurrensfördelar. Förvaltningsxätten konstaterar att det är oklart om och i så fäll vilka kontakter som förekommit mellan Demo och Arena Fritid, Denna oklarhet, i förening med att Demo inte tilldelats upphandlingskontraktet, gör att det inte heller på denna gnind finns anledning att ingrip a mot upphandlingen. Sammcmfåttning Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att upphandlingen har innehållit sådanabristerattdetfinnsskälattingripamotden.Bolagetsansökanom överprövning ska därför avslås, c==x:= HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/IB LOU) Olle Hohnstedt Föredragande i målet har varit Henny Johansson. 24, "0CLP•, 21'}1IJ" 1�J:I•J�J IP..4487 S. 11/11 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill överklaga fö;1."V\'l.ltningsrä.ttens beslut ska skriva till I<,ar.omarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsi:ätten. Övetl