FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-06-21 Meddelad i Malmö Mål nr 5348-18 KONKURRENS� �-- 2 5 Avd Dnr KSnr Aktbil SÖKANDE Glasakuten i Skåne AB, 556657-3332 Ombud: jur. mag. Maria Thorstensson Nordbro AB Södra Järnvägsgatan 5 352 34 Växjö MOTPART AB Helsingborgshem, 556048-0674 Box 3055 250 03 Helsingborg SAKEN 2(\ V Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Glasakuten i Skåne AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. - Uv 8 -" 1 1 Dok.Id 440443 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se vvww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5348-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND AB Helsingborgshem genomför en upphandling avseende Ramavtal - Repa­ rationer av glas. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfa­ rande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 8 maj 2018 ska kontrakt tilldelas 1. Ryds Glas AB och 2. Glasakuten. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Glasakuten i Skåne AB (Glasakuten) Glasakuten ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att anbudet från Ryds Glas AB (Ryds Glas) förkastas. Till grund för talan anför bolaget följande. Ryds Glas uppfyller inte i upphandlingen ställt obligatoriskt krav avseende erfarenhet av att hantera asbest i tätningsmassor/kitt. I punkt UF3.512 anges krav gällande anbudsgivamas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Under referenser anges "Anbudsgivaren ska vara väl förtrogen att hantera fönster där det kan förekomma miljöfarliga ämnen som exempelvis asbest i tät­ ningsmassor/kitt. Som bevis på yrkeskunnande ska minst tre (3) referens­ uppdrag avseende asbesthantering eller andra miljöfarliga ämnen, styrkas till anbudet". Ryds Glas har till anbudet bifogat bilaga "referensuppdrag asbesthantering" för styrkande av att det obligatoriska kravet uppfylls. Av utförandebeskrivningen framgår att företaget, när ålder inte har kunnat be­ stämmas på fönsterkittet, tagit ett prov som skickats på analys för att klar­ göra om asbest förekom eller inte. I samtliga tre referensuppdrag har ana­ lysen visat att ingen asbest förekom. Referensuppdragen styrker därför inte att anbudsgivaren är väl förtrogen med att hantera fönsterkitt där det före­ kommer asbest och där bearbetning och behandling ska genomföras. Ryds Glas har således ingen erfarenhetav att hantera fönsterkitt som de facto in- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5348-18 I MALMÖ Avdelning 1 nehåller asbest. Det kan i sammanhanget nämnas att Ryds Glas inte har till­ stånd från Arbetsmiljöverket för bearbetning och behandling av fönsterkitt som innehåller asbest. Åberopade referensuppdrag styrker inte att Ryds Glas är väl förtrogen med att hantera fönster där det kan förekomma asbest i en­ lighet med ska-kravet. Eftersom Ryds Glas inte har tillstånd för asbesthantering får det antas att bolaget kommer att använda underleverantörer för att kunna utföra sane­ ringsarbete avseende asbest i enlighet med kontraktsvillkoren. Ryds Glas har inte angett någon information i anbudet om eventuella underleverantörer och uppfyller således inte aktuellt ska-krav beträffande att eventuella under­ leverantörer ska anges i anbudet. Ryds Glas uppfyller således inte alla ska­ krav i upphandlingen. Det strider mot likabehandlingsprincipen att anta ett anbud som inte uppfyll­ ler samtliga obligatoriska krav. Glasakuten lider eller riskerar lida ska ef­ tersom bolaget intar plats nummer ett och blir huvudleverantör om Ryds Glas förkastas. AB Helsingborgshem AB Helsingborgshem anser att ansökan ska avslås och anför följande. I AB Helsingborgshems fastighetsbestånd skulle det kunna förekomma mil­ jöfarliga ämnen som anbudsgivaren kommer i kontakt med vid utförandet. För att säkerställa en säker hantering för hyresgäster och anbudsgivare har AB Helsingborgshem ställt krav på att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att arbete i sådana fastigheter. Det framgår av UF3.512 att anbudsgivaren ska vara väl förtrogen att hantera fönster där det kan förekomma miijöfar­ liga ämnen som exempelvis asbest. Kravet är avsiktligt formulerat så att det framgår att det räcker att "hantera fönster" och att det därmed inte krävs att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5348-18 I MALMÖ Avdelning 1 saneringsarbetet utförs av anbudsgivaren. Att ställa krav på att anbudsgiva­ ren själv ska utföra saneringsarbeten skulle vara såväl konkurrenshämmande som olämpligt eftersom det finns andra aktörer på marknaden som tillhan­ dahåller den tjänsten. Det framgår av de kommersiella villkoren att det är tillåtet att använda underleverantörer för utförande av kontraktet. En an­ budsgivare som inte utför saneringsarbeten kan därmed ta in en underleve­ rantör som innehar samtliga tillstånd, alternativt kan AB Helsingborgshem använda någon av sina leverantörer. Ryds Glas har i anbudet lämnat tre refe­ rensprojekt. Det framgår tydligt att tillräckliga försiktighetsåtgärder är vid­ tagna och att provtagning har genomförts på ett korrekt sätt. Det krävs inget tillstånd för att utföra provtagning. Därmed är kravet på att kunna hantera fönster där miljöfarliga ämnen kan förekomma uppfyllt. Att tillhandahålla saneringsarbeten är inte nödvändigt för att uppfylla de obligatoriska kraven i upphandlingen eller för att uppfylla kontraktet. Detta är tydligt bl.a. genom att det inte är beskrivet under rubriken SF 1 Omfatt­ ning i förfrågningsunderlaget. AB Helsingborgshem har ett gällande avtal för saneringsarbeten som kan användas om det blir aktuellt med asbestsane­ ring. AB Helsingborgshem har inte ställt kraven på det sätt som Glasakuten gör gällande. Det har inte ställts något obligatoriskt krav på att kunna utföra eventuellt saneringsarbete. AB Helsingborgshem anser att Ryds Glas med det underlag som skickats in på ett fullgott sätt har visat att de lever upp till de krav som ställts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5348-18 I MALMÖ Avdelning 1 enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har bmtit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlagt i relevanta delar UF3.512 Teknisk och yrkesmässig kapacitet Krav på anbudsgivaren Anbudsgivaren och dess personal ska vara väl förtrogen, följa och arbeta enligt både Monteringstekniska Kommittens (MTK) samt Glasbranschföre­ ning föreskrifter. Anbudsgivaren ska vara auktoriserad enligt Monterings­ tekniska Kommitten (MTK), detta ska styrkas till anbudet med relevant dokumentation. Referenser: • olika referensuppdrag utförda under de tre senaste åren (från 1 janu­ ari 2015 och framåt) anges, gällande utförda reparationsglasningsar­ beten, hos fastighetsbolag/bostadsrättsförening med kvarboende per­ soner, enligt Särskilda föreskrifter SFl. Uppdragsgivarens namn och kontaktuppgifter för referensuppdragen ska tillsammans med upp­ dragens omfattning samt beskrivning av genomförandet framgå. Ett av dessa tre referensuppdrag ska innefatta lokalfönster där det finns daglig verksamhet. Som bevis för krav på entreprenörens yrkeskunnande ska tre (3) 5 • förekomma miljöfarliga ämnen som exempelvis asbest i tätnings­ Anbudsgivaren ska vara väl förtrogen att hantera fönster där det kan massor/kitt. Som bevis för yrkeskunnandet ska minst tre (3) refe­ rensuppdrag avseende asbesthantering eller andra miljöfarliga ämne, styrkas till anbudet. I UF3.51 Prövning av anbudsgivare anges under rubriken Planerade under­ leverantörer följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5348- 1 8 I MALMÖ Avdelning 1 En anbudsgivare som planerar att använda sig av underleverantörer för att utföra hela eller delar av uppdraget skall redovisa dessa nedan. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Glasakuten anför till grund för sin ansökan att AB Helsingborgshem har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Ryds Glas trots att detta inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upphandlingsdokument. Av dessa ska det framgå vilka krav som måste upp­ fyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. AB Helsingborgshem har vid sin prövning av Ryds Glas anbud funnit att samtliga obligatoriska krav i upphandlingen är uppfyllda och att anbudet ska utvärderas. Glasakuten har enligt förvaltningsrättens bedömning inte visat att AB Helsingborgshem i denna bedömning avvikit från förfrågningsun­ derlaget eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vad Glasakuten har an­ fört kan inte läggas till grund för bedömningen att Ryds Glas inte har upp­ fyllt kravet på att kunna hantera fönster där det kan förekomma miijöfarliga ämnen. Förvaltningsrätten finner således inte stöd för Glasakutens tolkning av i UF3. 5 1 2 ställda krav i förfrågningsunderlagets lydelse. Förvaltningsrät­ ten finner inte heller stöd för Glasakutens uppfattning att den omständighet­ en att Ryds Glas saknar tillstånd för asbesthantering, men inte i anbudet har angett information om eventuella underleverantörer, innebär att Ryds Glas rätteligen skulle ha förkastats. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5348-18 I MALMÖ Avdelning 1 Mot bakgrund av det ovan anförda gör förvaltningsrätten bedömningen att Glasakuten inte har förmått visa att AB Helsingborgshem brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Ryds Glas. Vid nu angivna förhållanden och då Glasakuten inte heller i övrigt anfört något som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansö­ kan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Mattias Steen Lena Palmer har föredragit målet. 7 I.. .,1.c.r.-u...,/. il!l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I