FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet12 SÖKANDE DOM 2014-11-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 12405-14 �KONKURRENSVERKET SidaI (6) AirLiquideGasAB, 556019-3764 0 7 Ombud: AdvokatJ erkerAlm Advokatfirman VingeKB Box 1064 251 10 Helsingborg (',' , "t! MOTPART Avd onr 1 KSnr Aktbil Stockholms läns landsting SLLJuridik ochupphandling Box22550 I04 22 Stockholm - Dok.Id 529388 SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen om offentligupphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE F örvaltningsrättenförordnar att upphandlingen ska göras om. Postadress Besök.sadress Telefon Telefax Expeditionstid 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 2ul4 - I, - Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-14 I STOCKHOLM Allm änna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting genom för enupphandling avseende gaser och utrustning(SLL175) . Landstinget använder sig av ett öppetförfar ande enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Air Liquide Gas AB yrkar avseende produktområde ett och två att förvaltningsrätten i första hand skaförordna om rättelse och - i andra hand om att upphandlingen ska göras om . Till stödför sin talan anför bolaget bl.a. följande. - Stockholm s läns landsting har funnit två brister iAirLiquideGasAB:s anbud. Denförsta är att deflaskor som getts in inte var plom berade och den andra är att vissa av dessa saknade m ärkning om utgångsdatum . Bolagets anbud borde dock rätteligen inte ha uteslutits av dessa skäl. AGA GasAB:s anbud därem ot uppfyllde inte samtliga krav och borde inte ha godtagits. Det avtal som Stockholm s läns landsting upphandlar är ett ramavtal. Stockholms läns landstingforbinder siginte att köpa en viss volym , utan leveranser ska istället ske efter avrop(löpande beställningar) . Ett ram avtal får dock endast tecknasför en tid om fyraår såvida det inteföreligger särskilda skäl. Stockholm s läns landsting har foreskrivit en avtalstid om sex år; trefasta år ochtre årförförlängning. Några särskilda skäl till detta föreligger inte. Landstinget kan i dennafråga inte hänvisa till allm änna konkurrensskäl eftersom den längre avtalstiden m edför att m arknaden komm er att stängas nerunder en längre tid. Nya företag kommer då attfå det svårare samtidigt som den leverantör som tecknar kontrakt m ed landstinget komm er attfå en m ycket stark ställning iframtida Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingar. Vad landstinget anför om investeringskostnader är inte relevant eftersom anbud anpassas bl.a. till avtalstidens längd. Air Liquide Gas AB riskerar att lida skada av den långa avtalstiden eftersom avtalsområdet stängs för upphandling under en längre tid än som föreskrivs i LOU. Stockholms läns landsting bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anför de bl.a. följande. Air Liquide Gas AB uppfyller inte samtliga skallkrav vilket däremot AGA Gas AB:s anbud gör. Något förordnande om rättelse bör därför inte vara aktuellt från förvaltningsrättens sida. I annonsen om upphandlingen framgår att det är fråga om ett offentligt kontrakt och inte om ett ramavtal. Avtalet är ett upphandlingskontrakt som innebär att leverans av gaser ovillkorligen ska utföras, dvs. kontrakts­ tilldelningen har skett vid ett tillfälle och några ytterligare kontrakt kommer inte att tilldelas under avtalsperioden. Det är fråga om ett kontinuerligt behov som föreligger under hela avtalsperioden. Behovet är konstant men fluktuerar något i volym beroende på patientbeläggningen. Upphandlingsföremålet är av sådan art att det krävs kontinuerliga leveranser. Gasflaskoma måste därför beställas och fyllas på fortlöpande. Samtliga villkor är dock bestämda i avtalet. Det är således inte fråga om ett avtal som ingås i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt. Det vore orimligt att betrakta varje gasleverans som en kontraktstilldelning. Kontraktet innebär inte att leverans kommer att ske endast för det fall ett behov uppkommer. Det är däremot fråga om ett tilldelat kontrakt för ett redan definierat behov och kan jämställas med ett kontrakt/avtal om regelbundet återkommande städning. T.ex. ska leverantören alltid, via en övervakningsutrustning som mäter Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12405-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tankanläggningens nivå med direktlarm till leverantören, självmant säkerställa att gas till tank kontinuerligt fylls på så att en lägsta överenskommen nivå aldrig underskrids. Om förvaltningsrätten skulle finna att avtalet utgör ett ramavtal finns det särskilda skäl till att avtalet bör få löpa under en längre tid än fyra år. En längre avtalstid medför att konkurrensen vidgas eftersom fler leverantörer då har möjlighet att lämna anbud. På grund av att SLL är en så pass stor upphandlande myndighet blir både investeringskostnadema och omställningskostnadema höga jämfört med hos mindre upphandlande myndigheter. Eftersom Stockholms läns landstings upphandling av gaser och utrustning är så omfattande måste en leverantör göra stora investeringar som ska betala sig under avtalstiden. Detta gäller bl.a. leverantörens kostnader för tankproduktion, inklusive installations­ kostnader, och produktion av en mycket stor mängd gasflaskor. Vidare ska leverantören bygga upp en omfattande organisation för logistik och försörjning. Distributionskedjan innebär stora kostnader för nya leverantörer. Leverantören ska också ha ett spårbarbetssystem och ett omfattande utbildningspaket och måste kunna få igen kostnaden. Omställningskostnadema för Stockholms läns landsting blir höga med tanke på landstingets storlek. Detta särskilt i fråga om utbildning av en stor del av personalen, omfattande byte av alla gasflaskor och gasflaskpaket på såväl akutsjukhus som kliniker/mottagningar utöver akutsjukhus samt byte av tank där personal från landstinget både genomför besiktning och riskanalysarbete tillsammans med leverantören. Dessutom medför driftsättningen av Nya Karolinska Solna att avtalstiden behöver vara längre än fyra år. Detta för att ett eventuellt byte av leverantör inte ska behöva ske mitt i driftsättningen av det nya sjukhuset. Ett byte av leverantör innebär bl.a. risk för driftstörningar vilket innebär patientssäkerhetsrisker. Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12405•14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om Stockholms läns landstings upphandling avser ett ramavtal eller inte. I landstingets förfrågningsunderlag anges att upphandlingen avser succesiva leveranser ( efter avrop) av gaser och utrustning. Landstinget förbinder sig inte att avropa någon bestämt mängd/volym gas och leverans ska vad gäller · samtliga produktområden ske viss angiven tid efter beställning/order. Dessa omständigheter - dvs. att upphandlingen inte avser en viss angiven kvantitet samt att avrop sker löpande under avtalstiden - gör att avtalet i sin helhet är att betrakta som ett ramavtal. Enligt förfrågningsunderlaget ska avtal tecknas för perioden den11 juni 2014 till och med den 31 maj 2017, med möjlighet för beställaren att förlänga avtalet upp till 36 månader. I5 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, anges att ett ramavtal f'ar löpa under en längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Sådana skäl kan tex. anses föreligga om föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören som ska betala sig under avtalstiden. Att Stockholms läns landstings upphandling medför relativt omfattande investeringar för den leverantör som tilldelas kontrakt f'ar enligt förvaltningsrättens mening anses stå klart. Landstinget har dock även att göra sannolikt att investeringarna måste betala sig under avtalstiden. Enbart ett påstående om att så är fallet - utan någon konkretisering eller exemplifiering - kan inte godtas. Landstinget kan därmed inte anses ha visat att det föreligger särskilda skäl. Vad Stockholms läns landsting har anfört om omställningskostnader och risk för driftstörningar för landstingets del föranleder ingen annan bedömning. Stockholms läns landstings upphandling strider mot denna bakgrund mot LOU och detta kan sannolikt komma att medföra sådan skadas för Air Liquide Gas AB som avses i 16 kap. 6 § samma lag. Det finns därmed grund för ett Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ingripandefrån förvaltningsrättens sida. Eftersom den konst at eradebrist en hänför sig t illförfrågningsunderlaget och således t illupphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. DåAirLiquideGasAB har vunnit bifall redan på grund av vad som har anförts ovan, saknas det anledningförförvalt ningsrätten att t a st ällning t ill vadbolaget har anfört t ill st ödför sin talan i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information omhur man överklagar finns ibilaga1 (DV 3109/lALOU). Qfm-m,JK8Jt·· Ann-J eantfei�ksson Rådman J V\__. HåkanJöngrenharföredragit målet. ,fIit� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR M PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsräti:ens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in .inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. 'Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för.en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill. få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens ,dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se