,t KAMMARRÅTTEN I JÖNKÖPING DOM Avdelning 1:3 KLAGANDE Transportstyrelsen 601 73 Norrköping MOTPART Q-Free ASA P.O. Box 3974 Leangen Trondheim Norge Mål nr 341 8-14 KONKURRENSVERKET 2015 -05- 2 8 � Avd Dnr KSnr 2 0 1 5 -0 5 -2 7 Meddelad i Jönköping Ombud: Advokat Thomas Lindqvist, advokat Gustaf Swedlund och jur.kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co AB Box 227 8 10317 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 30 oktober 20 14 i mål nr 5700-14, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Aktbil 1 i1 Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Försäkringskassan Förvaltningsrätten KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. -t:�tfu/vd- För kännedom _. Fötåtgärd För delgivning Dok.Id 173323 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefax 036-15 68 00 (vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 036-16 19 68 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 DOM 2 Mål nr 3418-14 Transportstyrelsen genomför en upphandling benämnd ALPR Engine STA2014, referensnummer TSG2014-756 (upphandlingen), genom ett öppet förfarande och som grund för tilldelning tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tre anbud har lämnats, varav två, Prime Vision och Q-Free ASA (Q­ Free) kvalificerades till utvärdering varefter Prime Vision har tilldelats kontraktet. Q-Free har ansökt om överprövning av upphandlingen med hänvisning till omständigheter där upphandlingen ansågs bryta mot de grundlägg­ ande principerna. Vad gäller frågorna om felaktigheter vid annonserin­ gen, förfrågningsunderlagets affärsmässighet, felaktiga tilldelningskrite­ rier samt vinnande anbuds kravuppfyllnad ansåg förvaltningsrätten att det inte fanns skäl för ingripande enligt LOU. Däremot fann förvaltnings­ rätten, avseende frågan om utvärderingsmodellen medger fri prövnings­ rätt för den upphandlande myndigheten, att tilldelningslaiteriema och deras underkriterier är för allmänt hållna och att det är svårt att förutse hur ett anbud ska vara utformat för att motsvara det som efterfrågas och vara konkurrenskraftigt. Förvaltningsrätten anger att utvärderingsmodel­ len ger ett väl stort utrymme för godtycklighet och måste sägas innebära fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. Detta bryter enligt förvaltningsrätten mot bestämmelser i LOU och upphandlingen ska därför göras om. YRKANDEN Transportstyrelsen yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltnings­ rättens dom, avslår Q-Frees ansökan om överprövning. Q-Free motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom och yrkar alter­ nativt att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1:3 DOM 3 görs om utan beaktande av Prime Visions anbud. För det fall kammar­ rätten inte gör samma bedömning som förvaltningsrätten avseende utvär­ deringsmodellen, vidhåller Q-Free de övriga invändningar som framförts i förvaltningsrätten. VAD PARTERNA ANFÖRT Transportstyre/sen Den aktuella programvaran för ALPR är mycket svår att köpa. Markna­ den är i grunden relativt smal och har få aktörer. För användning i sven­ ska förhållanden, utifrån Transportstyrelsens specifika regler och höga krav, krävs en inledande utvecklingsperiod där programvaran anpassas. Q-Free har som nuvarande leverantör ett försteg gentemot övriga mark­ naden, eftersom programvaran redan är anpassad till verksamheten. För att uppnå effektiv konkurrens och för att säkerställa att avläsningen snabbt kan anpassas efter Transportstyrelsens behov, köptes inte en stan­ dardlicens utan i stället en i tiden obegränsad specialanpassad lösning. På så sätt säkerställs behovet av flexibilitet samtidigt som den inledande ut­ vecklingsfasen tillsammans med vald leverantör möjliggör för andra än nuvarande avtalspart att delta i upphandlingen på likvärdiga villkor. Den efterfrågade lösningen är mycket komplex och därmed svår att krav­ ställa. Reglerna om likabehandling gör det svårt eller omöjligt att ta hjälp av nuvarande leverantör vid kravställning eller vid :framtagande av rele­ vanta kriterier för tilldelning. Transportstyrelsen strävade även efter att i så hög grad som möjligt ge leverantörer möjlighet att beskriva sina egna styrkor i projektet, eftersom en styrning åt visst håll oundvikligen skulle ha pekat åt nuvarande leverantör och de faktorer som speglar dagens le­ verans. Mål nr 3418-14 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 4 Vid val av en samarbetspart för ett specificerat utvecklings- och förvalt­ ningsprojekt med tydliga mål måste det vara tillåtet att lämna öppet för leverantören att beskriva hur projektet ska genomföras i samarbete med upphandlande myndighet utifrån de specifika förutsättningar som angi­ vits. En bedömning utifrån 13 angivna kriterier och en fastslagen poäng­ skala av varje anbudsgivares lämnade beslaivning kan inte likställas med fri prövningsrätt. Utifrån dessa omständigheter är vad som tillmäts bety­ delse i utvärderingen tillräckligt bra beskrivet. Utvärderingsmodellen är tydligt beskriven. Hela bilaga Kär ett beskriv­ ande dokument som anger vad anbudsgivaren ska presentera i sitt anbud och hur de inkomna anbuden ska mätas mot varandra. Förvaltningsrätten grundar sin bedömning på att tilldelningskriteriema och deras underkate­ gorier är för allmänt hållna och inte ger tillräcklig vägledning i vad som specifikt efterfrågas, samt att den använda skalan med poängsteg 0 -5 är alltför knapphändig. Transportstyrelsen har viss förståelse för Q-Frees argument och förvaltningsrättens bedömning, men hävdar att eventuella brister i transparens inte är så stora att de innebär ett brott mot LOU. De angivna kriterierna med beskrivna underkriterier ger varken utrymme för godtycklighet eller fri prövningsrätt. Tvärtom är utvärderingen inled­ ningsvis styrd av i modellen angiven poängfördelning och viktning. Där­ utöver styrs den av beskriven poängskala, med hänvisning till brister re­ spektive mervärden i efterfrågad beskrivning. Det finns utifrån de tre till­ delningskriteriema och de tio angivna underkriteriema en allmänt veder­ tagen uppfattning inom branschen om hur exempelvis projektplanering och riskhantering bör vara utformade för att uppnå hög kvalitet i ett ut­ vecklings- och förvaltningsprojekt. Det har även beskrivits att stor vikt läggs vid den inledande utvecklingsfasen, dels eftersom den är kort och innebär stora risker och dels eftersom den i hög grad påverkar resultatet av avläsningen. Mål nr 3418-14 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 5 Det har tydligt angivits att anbudsgivaren ska lämna in en beskrivning som kommer att ligga till grund för utvärderingen och att denna beskriv­ ning gärna får innehålla exempel från tidigare projekt som illustration. Det framgår även att Transportstyrelsen förväntar sig ett nära partnerskap med leverantören, där båda parter tjänar på utveckling och samarbete under hela avtalstiden. Den använda utvärderingsmodellen är tillräckligt tydlig för att alla an­ budsgivare ska kunna förstå vad som efterfrågas och den ger inte ut­ rymme för obegränsad valfrihet. Modellens uppbyggnad beror på upp­ handlingsobjektets art och komplexitet och användandet av modellen har inte hindrat Q-Free från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. De bris­ ter som finns i anbudet kan inte hänföras till utvärderingsmodellens even­ tuella brister i transparens. Q-Free har inte erhållit låga poäng för att man missuppfattat vad Transportstyrelsen värdesätter utan det handlar snarare om bristfälliga eller i stort sett obefintliga beskrivningar. Det föreligger exempelvis ingen otydlighet om att en beskrivning av projektplan efter­ frågas, vad denna ska innehålla och hur den kommer att värderas. Q-Free har inte tillhandahållit den information som efterfrågas och för de be­ skrivningar och svar som har lämnats finns en tydlig förskjutning mot förvaltningsfasen, trots att det anges att den inledande utvecklingsfasen är viktig och därför understryks specifikt i samband med tilldelningskriteri­ ema. Utifrån de beskrivningar som har lämnats av Q-Free tycks företaget vilja framhålla att nuvarande avtal och leverans fungerar bra, att det finns ett etablerat arbetssätt och att det inte är en bra ide att ändra på konceptet. Detta förstärktes även vid skriftväxlingen i förvaltningsrätten där Q-Free ifrågasatte den efterfrågade affärsmodellen, med utveckling i samarbete med leverantören och med gemensamma mål för fortsatt utveckling i form av betald utveckling av leverantörens programvara. Q-Frees inställ­ ning har möjligen lett till att man i efterfrågade beskrivningar har hamnat Mål nr 3418-14 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning1:3 Målnr3418-14 fel i förhållande till Transportstyrelsens uttryckta behov och önskemål, något som beror på bristande vilja eller förmåga att leverera på önskat sätt snarare än att det är otydligt vad som efterfrågas i upphandlingen. Det är upp till upphandlande myndighet att välja den affärsmodell och utvärderingsmetod som tillgodoser dess behov på bästa sätt. En produkt som idag är anpassad till svenska förhållanden innebär inte att det inte finns anledning att planera för genomförandet av ett helt nytt åtagande mellan två parter eller att behovet av samarbete, projektplan och risk­ hantering är mindre. Det är av stor vikt att utveckling sker oavsett ut­ gångsläge. Avseende Q-Frees övriga invändningar hänvisar Transportstyrelsen i sin helhet till de yttranden som inlämnats till förvaltningsrätten. Q-Free Förvaltningsrätten har gjort en korrekt bedömning såvitt avser slutsatsen att Transportstyrelsens tilldelningskriterier och dess underkriterier är allt­ för allmänt hållna, att det gjort det svårt för anbudsgivama att förutse hur anbudet ska utformas för att motsvara vad som efterfrågas samt att det gett ett stort utrymme och närmast fri prövningsrätt vid utvärdering av anbuden. Q-Free vidhåller vad som framförts i förvaltningsrätten. För det fall kammarrätten inte skulle dela förvaltningsrättens bedömning vad gäller frågan om utvärderingsmodellen i upphandlingen, vidhåller Q­ Free de övriga invändningar som framförts i förvaltningsrätten avseende att Prime Visions anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på refe­ renspersoner, att förfrågningsunderlaget utformning är diskriminerande samt att Transportstyrelsen använt sig av otillåtna tilldelningskriterier. Utvärderingsmodellen är otydlig och lämnar ett stort subjektivt utrymme. Det saknas i allt väsentligt vägledning om vad som specifikt efterfrågas 6 KAMMARRÅTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 7 och värdesätts under respektive rubrik. Det lämnar ett stort utrymme att utifrån breda beskrivningar från anbudsgivarna ta fasta på en mängd olika parametrar som inte har varit förutsebara för anbudsgivarna. Ingenstans i bilaga K konkretiseras vad myndigheten värderar, prioriterar eller vilka konkreta mål och syften som ska uppnås inom respektive område för att det ska anses vara ett mycket bra eller utmärkt resultat inom just det om­ rådet. Beskrivningarna i bilaga K uppmanar i praktiken anbudsgivarna att fritt beskriva tio olika funktioner och omständigheter, där Transportsty­ relsen sedan ges helt fria ramar att bedöma vilka av dessa beskrivningar som är bra och vilka som är mindre bra. Detta framgår också av utvärde­ ringsprotokollen där Transportstyrelsen framförallt i förhållande till Prime Visions anbud har lagt vikt vid en rad faktorer som knappast har varit förutsebara och inte heller kan anses ha en naturlig koppling till de knapphändiga kriterier som använts. Det är tillåtet att använda icke-ekonomiska tilldelningskriterier i upp­ handlingar, men i så fall måste de enligt EU-domstolens praxis i) ha ett samband med kontraktsföremålet, ii) inte ge myndigheten obegränsad valfrihet, iii) uttryckligen anges i kontraktshandlingarna eller i meddelan­ det om upphandling, och iv) vara förenliga med de grundläggande princi­ perna (jfr mål C-513/99 Concordia). För att uppfylla principerna om transparens och förutsebarhet måste även poängskalorna för varje enskilt kriterium preciseras så att anbudsgivarna kan utläsa hur poängsättningen kommer att ske. Kraven måste vara objektiva, kontrollerbara och jämför­ bara (jfr mål C-448/01 Wienstrom). Det måste framgå klart och tydligt vad den upphandlande myndigheten kommer att tillmäta vikt vid utvärde­ ringen (jfr mål C-513/99 Concordia, mål C-532/06 Lianakis). Mål nr 3418-14 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 8 Frågan i målet är inledningsvis om den utvärderingsmodell som använts har inneburit en fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. För att kunna göra en bedömning av dels utvärderingsmodellen, dels det förfrågningsunderlag som är grunden för utvärderingen, måste inled­ ningsvis klargöras vad som är föremålet för upphandlingen. Beroende på vad som ska upphandlas påverkas innehållet i de båda underlagen, vad som kan förväntas av leverantörerna och på vilket sätt utvärderingen ska ske. Kammarrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som väljer vad som ska upphandlas. Transportstyrelsen har valt att inte köpa en standardlicens utan i stället en i tiden obegränsad specialanpassad lös­ ning där inte bara själva programvaran anses vara det upphandlade objek­ tet, utan även processen att ta fram, utveckla och underhålla programva­ ran. Föremålet för upphandlingen är alltså inte enbart ett resultat eller en färdig produkt utan även ett samarbete. Utvärderingsmodellen anger dels tre tilldelningskriterier, som viktas på visst sätt, dels tio underkriterier. Med hänsyn till att föremålet för upp­ handlingen inte enbart utgörs av en specificerad, jämförbar produkt som i sig medför givna förutsättningar, får det enligt kammarrätten finnas visst utrymme för upphandlande myndighet att använda sig av en mer öppen kravställning. Då föremålet för upphandlingen innefattar att etablera ett projekt som bygger på ett samarbete mellan den upphandlande myndig­ heten och leverantören, och detta klart framgår av förfrågningsunder­ laget, kan det inte anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna att kravspecifikationen i viss mån lämnar öppet för leverantörerna att själva beskriva vad de kan erbjuda inom givna kriterier. Mål nr 3418-14 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 9 I den aktuella utvärderingsmodellen saknas det emellertid ledning för vad anbudsgivaren har att uppfylla för att få en viss poäng. Enligt kammar- rättens mening framgår det därför inte tillräckligt tydligt av förfrågnings­ underlaget vad som kommer att tillmätas betydelse vid tilldelningen av poäng. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att för­ frågningsunderlaget har öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Med hänsyn till vad som framkommit ovan avseende tilldelning av poäng anser kammarrätten att förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider mot principen om transparens. Detta innebär att Q-Free har lidit eller kan komma att lida skada och det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagan­ det ska därför avslås. Vid denna utgång saknas skäl för att pröva Q-Frees övriga invändningar. N ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). --'--------'-- Mål nr 3418-14 ��-'-- -�_.e__:����· � ammarrättsrådet Håkan Löfgren (ordförande), kammarrättsrådet Evalotta Grip och kammarrättsrådeY deltagit i avgörandet. Föredragande: Katarina Birkefall t Anna Flyme Ahlstrand (referent) har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-10-30 Mål nr 5700-14 Enhet2 Meddelad i Linköping SÖKANDE Q-Free ASA P.O. Box 3974 Leangen NO-7443 Trondheim Norge Ombud: advokaterna Thomas Lindqvist och Gustaf Swedlund samt jur.kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co AB Box 2278 103 17 Stockholm MOTPART Transportstyrelsen 601 73 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:10 91 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Transportstyrelsens upphandling ALPR Engine STA2014, referensnummer TSG2014-756, ska göras om. Bilaga A 1 Dok.Id 180453 Postadress Box406 58 1 04 Linköping Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 0 13-25 1140 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 1 1 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND Transportstyrelsen genomför en upphandling avseende en ALPR-motor, benämndALPR EngineSTA 2014 referensnummer TSG 2014-756 (upp­ handlingen). Upphandlingen görs i ett öppet förfarande enligt LOU. Som tilldelningsgrund tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av upphandlingsrapporten framgår att tre anbud inkom vid anbudstidens utgång. Vidare framgår att anbuden från Prime Vision och Q-Free ASA (Q-Free) kvalificerades till slutlig anbudsutvärdering samt att anbudet från Prime Vision tilldelades kontraktet. YRKANDEN Q-Free ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om alternativt rättas på sådant sätt att en ny utvärdering vidtas, var­ vid anbudet från Prime Vision inte ska beaktas. Transportstyrelsen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Q-Free Felaktighet vid annonseringen Upphandlingen annonserades under CPV-koder som inte motsvarar den utrustning som Transportstyrelsen primärt önskat upphandla. Q-Free upp­ täckte annonsen för upphandlingen senare än den lades ut på grund av de felaktiga koderna o�h har därmed endast haft 13 dagar för att ta fram och slutligt utforma ett genomarbetat anbud. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 Felaktiga tilldelningskriterier Transportstyrelsen har vidare, såsom tilldelningskriterier, valt flera krite­ rier som i själva verket utgör urvalskriterier. De valda kriterierna och sättet Transportstyrelsen har tillämpat dem vid den slutliga anbudsutvärderingen syftar till att säkerställa genomförandet av projektet i sig och inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Transportstyrelsen har dessutom, vid den slutliga anbudsutvärderingen, värderat omständigheter som inte är tillåtna eller relevanta för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Transportstyrelsen har tagit fasta på anbudsgivares allmänna förmåga utan att förklara hur denna förmåga kommer användas vid fullgörande av kontraktet och hur det skapar mervärde för Transport­ styrelsen. Som exempel kan nämnas att Transportstyrelsen, i utvärderings­ rapporten avseende Prime Visions anbud, har lyft fram åtta punkter under kategorin "Samarbete med Transportstyrelsen- bidrag", varav sju enbart svarar på frågan att Prime Vision har en viss funktion utan att det nämns hur detta ska implementeras för att bidra till slutresultatet och därmed var­ för Transportstyrelsen har beaktat just detta för att utdela fem poäng av fem möjliga för det kriteriet. Av kriterierna kan vidare inte utläsas vad det bästa slutresultatet är, än mindre hur det ska mätas. Därtill finns inget som tyder på att kriterierna kommer att leda till att slutresultatet blir bra. Utvärderingsmodellen Utvärderingsmodellen och principerna för poängsättningen ger därutöver stort utrymme för godtycke, vilket i princip medför en fri prövningsrätt för Transportstyrelsen. Transportstyrelsen har inte beskrivit utvärderingsmo­ dellen utförligt och tydligt i förfrågningsunderlaget. Det har inte heller tyd­ ligt framgått vad Transportstyrelsen efterfrågar och värdesätter vid själva poängsättningen eller inom respektive kriterium. De tre utvärderingsområ­ dena är kortfattat och översiktligt beskrivna. De tio tilldelningslcriterierna saknar beskrivning avseende vad som tillmäts betydelse, utöver respektive 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700 -14 I LINKÖPING Enhet 2 kriteriums rubrik. Under samtliga områden välkomnar Transportstyrelsen även exempel från tidigare projekt som anbudsgivarna varit involverade i. Transportstyrelsen beskriver ingenstans vad som värderas, prioriteras eller närmare efterfrågas. Anbudsgivama uppmanas i praktiken att fritt beskriva tio olika funktioner och omständigheter, där Transportstyrelsen sedan ges helt fria ramar att bedöma vilka av dessa beskrivningar som är bra och vilka som är mindre bra. Inte heller ger poängsättningen någon faktisk väg­ ledning av vad som efterfrågas och värdesätts. Även en jämförelse av ut­ värderingsrapporten med utvärderingsmodellen visar att Transportstyrelsen vid utvärderingen beaktat omständigheter som inte omnämns i utvärde­ ringsmodellen. Utvärderingsmodellen är vidare diskriminerande mot en leverantör som Q­ Free, då betalning inte görs för redan utfört arbete eller redan befintliga system, det utgår t.ex. inga licensavgifter eller engångsersättningar. Q-Free har idag en väl fungerande ALPR-motor som med relativt begränsad ut­ veckling skulle passa väl för de ändamål som Transportstyrelsen efterfrå­ gar och uppfylla de tekniska krav som Transportstyrelsen ställer på syste­ met. Eftersom leverantören endast har rätt till ersättning för faktisk ut­ vecklingstid inom ramen för projektet kan leverantören inte fakturera för ytterligare tid om det går åt färre än de angivna2 000 timmar för att uppnå godkänt acceptanstest. Q-Free kan leverera ALPR-motom utan att använda de 2 000 timmarna. En första leverans som skulle uppfylla acceptanstest torde kunna levereras på endast fyra veckor. Q-Frees anbud bör därmed kunna anses mer ekonomiskt fördelaktigt än ett i övrigt likvärdigt anbud som tar i anspråk samtliga utvecklingstimmar och därmed medför en be­ tydligt högre kostnad. I utvärderingsmodellen tas dock ingen hänsyn till att vissa av anbuden kan vara billigare än andra. Om upphandlingen faktiskt innebär ett rörligt pris, måste priset vara en faktor som ingår i utvärderin­ gen. Annars snedvrids konkurrensen och en leverantör som redan har ett fungerande system missgynnas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 Ovan anförda brister har påverkat Q-Frees möjligheter att lämna ett kon­ kurrenskraftigt anbud och i förlängningen minskat Q-Frees möjligheter att vinna upphandlingen. Detta medför att Q-Free lidit skada. Prime Visions anbud Prime Vision har som sitt andra referensprojekt angett ett OCR-projekt som utfördes under år2009/2010. Som referensföretag angavs bolaget Geodis Ciblex Benelux (Ciblex). Prime Vision har som referenspersoner angett två personer som inte är anställda hos Ciblex utan hos ett annat bo­ lag vid namn Vanderlande, som är en systemintegratör som också var in­ blandad i projektet. Tydliga kontaktuppgifter till referenspersoner på Ciblex finns inte angivna på annan plats i anbudet. I detta fall skulle krävas en omtolkning av Prime Visions anbud avseende vilka företag som Prime Vision avsåg att ange som referensföretag, mot anbudets klara ordalydelse. Sådana felaktigheter är inte möjliga att korrigera i utvärderingsfasen. Prime Vision uppfyller således inte ett krav i upphandlingen och skulle på grund av detta förkastas. Övrigt Q-Free tillbakavisar Transportstyrelsens påstående om att bolagets anbud inte uppfyller kravet i punkt 4.4.6 i förfrågningsunderlaget. Av bolagets anbud framgår på två olika ställen att sådana aktiviter som avses där skulle påbörjas den 1 april2012 och pågå i tre år. Anbudet innehåller även en artikel som bekräftar efterfrågade aktiviteter. Q-Free hade kunnat vinna kontraktet om Transportstyrelsen hade förkastat Prime Visions anbud. Därmed har Transportstyrelsens agerande lett till skada för bolaget. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 Transportstyrelsen Felaktighet vid annonseringen Förfrågningsunderlaget brister inte i transparens avseende vad som ska köpas. CPV-koden48313000programvaraföroptiskteckenigenkänning motsvarar exakt vad upphandlingen omfattar. Q-Free fick, i ett direktmed­ delande via Visma TendSign den 21 maj 2014, information om att den ak­ tuella upphandlingen annonserats. Meddelandet skickades direkt efter an­ nonsering till samtliga intressenter som deltagit i Transportstyrelsens före­ gående avbrutna upphandling av ALPR och innehöll en länk till allt material. Förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterierna I upphandlingen efterfrågas en programvara som är en mycket avgränsad komponent i hanteringen av trängselskatt och infrastrukturavgifter. Istället för att köpa en standardprodukt har Transportstyrelsen valt en produkt som i samarbete med vald leverantör ska utvecklas och anpassas till Transport­ styrelsens specifika behov. Det är inte ett köp av en produkt med mindre delar kompletterande support och utveckling, såsom pågående avtal är ut­ format. Utvärderingslaiterierna är klart kopplade till kontraktsföremålet. Vid köp av en produkt som ska utvecklas är det naturligt att lägga fokus på kriterier som påverkar hur bra utvecklingen kommer att fungera, dvs. hur goda chanserna för ett lyckat slutresultat är. Kriterierna är knutna till leverans och gemensam utveckling av en ALPR-motor specifikt anpassad för Transportstyrelsen. Kriterierna har även en tydlig ekonomisk koppling, eftersom resultatet av utvecklingen styr såväl Transportstyrelsens kostna­ der som intäkter i hanteringen av trängselskatt och infrastrukturavgifter. _Det viktigaste för att uppnå bra resultat och under avtalstiden få det eko- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 nomiskt mest fördelaktiga anbudet är att värdera vilken leverantör som kan generera bäst resultat sammantaget under avtalstiden. Kontraktsföremålet gör att utvärderingskriteriema till viss del måste vara kopplade mer mot organisation, planering och samarbete än mot teknisk produkt. Utvärde­ ringen sker dock inte av anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget utan av hur väl/i vilken grad anbudsgivarens förutsättningar och planering bi­ drar till att resultatet blir så bra som möjligt. Vid bedömningen av krite­ rierna är det viktigt att skilja på användandet av referenser som ren bevis­ ning för tidigare erfarenhet och beskrivning av tidigare uppdrag som tyd­ liggörande/exemplifiering av de metoder och det arbetssätt som föreslås i det aktuella projektet. Det är även viktigt att skilja mellan att något finns hos anbudsgivande företag och hur detta planeras användas för att i det aktuella projektet ge bästa möjliga resultat. En bra utveckling kommer att generera ett bättre resultat under avtalstiden än att köpa en produkt med bättre utgångsläge men med sämre utvecklingspotential. Bedömningsrap­ porten som bifogades tilldelningsbeslutet är kortfattad och syftar till att ge respektive anbudsgivare feedback till poängsättningen av det egna anbudet. Informationsmässigt går den utöver de skäl en upphandlande myndighet är skyldig att uppge i samband med tilldelningsbeslut och den ger inte sken av att vara heltäckande. Utvärderingsmodellen Transportstyrelsens utvärderingsmodell bygger på ett fast angivet pris och därmed utvärderas endast de i modellen angivna kvalitetskriteriema sam­ arbete, projektplan och riskhantering, med respektive beskrivna underkrite­ rier. Beskrivningen av utvärderingsmodellen är mycket utförlig och av underlaget framgår tydligt vilka kriterier som utvärderas, vad dessa krite­ rier innebär, vilken poäng som kan ges enligt skala och vad de olika po­ ängstegen på skalan innebär. Det är tydligt för anbudsgivare att Transport­ styrelsen vill ha ett samarbete som möjliggör så bra resultat som möjligt utifrån de mål som anges med upphandlingen. Vidare är det tydligt att 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 Transportstyrelsen eftersöker engagemang hos anbudsgivama och att sty­ relsen i kriteriet avseende samarbete värderar kommunikation, anbudsgi­ vamas bidrag till projektet samt i vilken mån anbudsgivama kan visa på gemensamma mål med Transportstyrelsen. Utvärderingsmodellen är dessutom utformad för att ge lika förutsättningar för samtliga anbudsgivare och det kan inte anses diskriminerande att Q­ Free inte ges särskild fördel av sin ställning som Transportstyrelsens nuva­ rande leverantör. Q-Free har ingen nackdel av sitt tidigare nedlagda ut­ vecklingsarbete. Däremot ges bolaget inte lika uppenbart en fördel av det­ samma, som om Transportstyrelsen hade valt en modell där utgångsläget vid sista anbudsdag är det enda som räknas. Avtalet är uppbyggt med en incitamentsmodell. Det finns all anledning för vinnande leverantör att an­ vända de erbjudna utvecklingstimmama för fortsatt utveckling oavsett ut­ gångsläge. Transportstyrelsen har angett ett fast pris per timme och väger därmed inte in pris som ett utvärderingskriterium i den beskrivna mo­ dellen. Huruvida detta innebär ett fast pris eller inte i kombination med angivet tak för antal timmar är inte relevant för bedömningen av utvärde­ ringsmodellen. I underlaget finns ingen tvekan om vilka kriterier som Transportstyrelsen avser att använda för bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Prime Visions anbud Det aktuella laavet om anställning syftar till att säkerställa att det är kund­ sidan som intygar projektet. Prime Visions anbud kan möjligen anses brista minimalt i tydlighet avseende vem som är kunden, eftersom Ciblex anges överst på sidan. Det framgår dock tydligt av såväl beskrivningen av pro­ jektet som angivna referenspersoner att den formella/juridiska kunden är Vanderlande, som i sin tur förmedlar tjänsten till Ciblex. Om Prime Vision anses ha angett fel referensföretag, innebär godkännande av bolagets anbud inte brott mot likabehandlingsprincipen. Prime Vision uppfyller det krav 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 som ställs på erfarenhet av ett anpassat OCR-projekt som sattes i bruk inom 1 2 veckor. Kravet har utifrån i anbudet lämnade uppgifter om pro­ jektets omfattning och kontaktpersoner kunnat kontrolleras av Transport­ styrelsen. Det vore en orimlig tolkning av de grundläggande principerna, att varje minimalt misstag i anbudslämnande som på inget sätt påverkar den slutliga bedömningen, skulle innebära att ett anbud måste förkastas. Q-Frees anbud Om även marginella formfel, som inte i övrigt påverkar anbudets kravupp­ fyllnad, ska leda till förkastande av anbud, ska även Q-Frees anbud förkas­ tas, eftersom det inte uppfyller kravet i punkt 4.4.6 i förfrågningsunderla­ get. Detta på grund av att det i Q-Frees anbud saknas uppgift om tidsperiod för dokumenterade aktiviteter inom forskning och utveckling, vilket är ett krav. Dokument som påvisar aktivitet finns i anbudet men tidsperioden är inte angiven i enlighet med kravet. Förtydligande/komplettering av uppgif­ ten har inte skett, eftersom Q-Free inte tilldelades kontraktet i enlighet med tilldelningskriteriema. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Har Q-Free missgynnats i samband med annonseringen? I målet är utrett att ett meddelande om den aktuella upphandlingen och en hänvisning till ytterligare information om upphandlingen den 21 maj 2014 sändes till ett flertal e-postadresser bl.a. till marjolein.giethoom@q­ free.com. Q-Free har inte påstått att bolaget inte nåtts av meddelandet. Q-Free får därmed anses ha informerats om upphandlingen redan i sam­ band med utskickandet e-postmeddelandet. Q-Frees påstående om felaktig CPV-kod kan mot bakgrund av vad Transportstyrelsen uppgett inte anses visa att myndigheten agerat felaktigt eller förorsakat Q-Free en förkortad tidsfrist för att utforma ett anbud. Det Q-Free åberopat i denna del visar 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet2 inte att bolaget missgynnats i förhållande till andra anbudsgivare och det kan därför inte ligga till grund för ingripande mot upphandlingen. Uppfyller Prime Vision kravetpå att ange tre referensprojekt? Av punkt 4.4.2 i förfrågningsunderlaget framgår följande. Anbudsgivare ska bifoga information om tre olika referensprojekt. Projekten ska vara avslutade av anbudsgivaren och samtliga referenspersoner ska vara an­ ställda av referensbolaget. Referensprojekt som är avslutade av annat bolag eller av tredje part accepteras inte. Prime Vision har i sitt andra referensprojekt såsom referensbolag angett Ciblex och såsom referenspersoner angett två personer, vars e-postadresser är knutna till bolaget Vanderlande. I projektbeskrivningen redogörs för Ciblex verksamhet och det anges att systemintegratören Vanderlande vände sig till Prime Vision med behovet av en OCR-motor för automatisk läsning av koder. Förvaltningsrätten anser att Prime Visions anbud är otydligt, eftersom Ciblex anges som referensföretag medan referenspersonerna synes vara knutna till Vanderlande. Det kan dock av Prime Visions referensbeskriv­ ning utläsas att det är Vanderlande som har varit Prime Visions kontakt i projektet och således även dess kund samt att projektet har utförts för Ciblex räkning. Oaktat det förhållandet att Prime Vision angett båda dessa bolag i sin referensbeskrivning kan det av anbudet sammantaget utläsas att Prime Vision haft ett kund-leverantörsförhållande med angivna referensbo­ lag i projektet. Den oklarhet som finns i referensbeskrivningen får därför anses vara av mindre betydelse och kan inte ensamt utgöra grund för att diskvalificera anbudet från Prime Vision. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700 -14 I LINKÖPING Enhet 2 Innebär förfrågningsunderlaget diskriminering av Q-Free? Såvitt avser frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsun­ derlag framgår följande av praxis. I det uppställda kravet på affärsmässig­ het får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvär­ deringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvi­ sande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt an­ tas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förut­ sebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrät­ ten inte träds för när (ifr RÅ 2002 ref. 50 ). Av förfrågningsunderlagets punkt 1 .2 .2 . framgår följande. Upphandlingen avser en skräddarsydd ALPR-motor samt inkluderar ett utvecklings- un­ derhålls- och supportprogram under en period om högst åtta år. Transport­ styrelsen förväntar sig ett nära partnerskap med leverantören, i vilket båda parter gynnas av utvecklingen och samarbetet under hela avtalsperioden. Transportstyrelsen har valt att inte anskaffa en redan helt och fullt utveck­ lad vara för optisk teckenigenkänning. Det Q-Free åberopar innebär att bolaget menar att det mest ekonomiskt fördelaktiga vore att upphandla ett program som i det närmaste är färdigt i flera avseenden, som deras egen. Det är dock den upphandlande myndighetens sak att avgöra vad som ska upphandlas. Endast i de fall valet av vara eller tjänst innebär överträdelse av regler i LOU eller valet innebär brott mot de grundläggande upphand­ lingsrättsliga principerna kan domstol ingripa mot valet i sig. Föremålet för denna upphandling framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. De övervä­ ganden kring föremålet för upphandlingen som Q-Free framfört, bl.a. att 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700- 14 I LINKÖPING Enhet 2 gjorda investeringar i befintligt ALPR-system inte ersätts, visar inte att Transportstyrelsen i denna del brutit mot nämnda regler eller principer. Det finns därför inte heller på denna grund skäl för ingripande mot upphand­ lingen. A nvänds otillåtna tilldelningskriterier? Såvitt avser tilldelningskriteriemas utformning konstateras inledningsvis att en upphandlande myndighet, vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt 12 kap. 1 § LOU, ska ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd. Den upphandlande myndigheten ska enligt 2 § första stycket samma kapitel ange hur sådana kriterier som anges i 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av an­ budsgivamas förr,n.åga att utföra projektet i fråga, anses inte utgöra tilldel­ ningskriterier (jfr EU-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis p. 30). Avsteg får i undantagsfall göras från huvudregeln om att enbart faktorer som rör varans/tjänstens pris och kvalitet får beaktas vid tilldelningsfasens poängsättning och rangordning. En förutsättning för detta är att det finns en direkt koppling mellan en sådan annan faktor och det som ska upphandlas (jfr Kammarrättens i Göteborg domar i mål nr 6411-08 och2295-09). I nu aktuell upphandling anges i förfrågningsunderlagets bilaga KAward Mode/ att utvärderingsmodellen är uppdelad i områdena "samarbete med Transportstyrelsen", "projektplan" och "riskhantering". Vid bedömningen av om dessa tre tilldelningskriterier och deras underkri­ terier är tillåtna som sådana måste föremålet för upphandlingen beaktas 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-14 I LINKÖPING Enhet 2 likväl som kriteriernas koppling till föremålet. Upphandlingen avser en skräddarsydd ALPR-motor samt ett utvecklings- underhålls- och support­ program för densamma. Projekttiden för utvecklandet av motorn är 12 veckor. Såvitt avser kriteriet om samarbete mellan leverantören och Trans­ portstyrelsen menar förvaltningsrätten att det inte finns skäl att ifrågasätta att ett framgångsrikt samarbete mellan avtalsparterna är en förutsättning för utvecklandet av en ALPR-produkt som är anpassad till Transportstyrel­ sens önskemål och behov. Det aktuella kriteriet i sig kan således förväntas påverka kvaliteten på den aktuella varan och med hänsyn till det Trans­ portstyrelsen framfört kan det även antas att detta kan påverka myndig­ hetens kostnader för projektet. Vidare har laiterierna avseende projektpla­ nering och riskhantering uppställts mot bakgrund av den relativt korta ut­ vecklingstiden för ALPR-motorn. Enligt förvaltningsrättens mening berör även dessa kriterier visserligen i viss mån anbudsgivarens förmåga, men de syftar också till att avgöra hur anbudsgivarna kan genomföra uppdraget och kan därmed påverka kvaliteten på anbudsgivamas genomförande och leverans. Kriterierna får mot denna bakgrund, inom ramen för ett utveckl­ ingsprojekt, bedömas ha en tillräcklig koppling till kostnaderna för anbu­ den. De är därmed tillåtna som tilldelningskriterier. Transportstyrelsen har således inte i denna del brutit mot gällande rätt. Medger utvärderingsmodellenfriprövningsrätt? För utvärderingsmodellens tre områden - "samarbete med Transportstyrel­ sen", "projektplan" och "riskhantering" - kan enligt förfrågningsunderlaget totalt 50 poäng tilldelas, varav 1 5 poäng kan tilldelas i avseende samarbete och projektplan medan 20 poäng kan tilldelas för riskhantering. De tre om­ rådena är uppdelade i underkategorier. Inom ramen för samarbetet med T ransportstyre/sen ska anbudsgivama beskriva hur de planerar att samar­ beta utifrån kommunikation, bidrag och gemensamma mål. Ifråga ompro­ jektpl(!neringen ska anbudsgivama beskriva hur de planerar att utveckla och underhålla projektet utifrån planeringsmetod, resursanvändning och 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 57 00-1 4 I LINKÖPING Enhet 2 förutsättningar. Detta ska göras mot bakgrund av det övergripande målet att utveckla ALPR- motorn under 12 veckor. Med beaktande av att tids­ schemat i projektet och resurserna är begränsade, ska anbudsgivarna vidare inom ramen för riskhantering beskriva hur de hanterar risker i utveckling­ en ifråga om identifiering, bedömning, åtgärdsplanering samt undvikande, minimering eller eliminering av oacceptabla risker. Anbudsgivare uppma­ nas, inom samtliga områden, att använda exempel från tidigare genom­ förda eller pågående projekt. Poängsättningen sker i varje underkategori av de tre områdena på sådant sätt att 0-5 poäng kan tilldelas. Poängen tilldelas med utgångspunkt i om anbudsgivarnas svar bedöms vara oacceptabelt, svagt, tillfredsställande, bra, mycket bra eller utmärkt. I utvärderingsrapporterna redogörs under rubrikerna "High Level" och "Details" för anbudsgivarnas lämnade uppgifter avseende respektive till­ delningskriterium och deras underkriterier. Vidare anges hur många poäng anbudsgivarna har tilldelats inom varje kriterium. Prime Visions anbud har tilldelats sammanlagt 45 poäng medan Q-Frees anbud har tilldelats sam­ manlagt29 poäng. Såvitt avser frågan om utvärderingsmodellen ger Transportstyrelsen ut­ rymme för fri prövningsrätt menar förvaltningsrätten att tilldelningskriteri­ ema och deras underkriterier är alltför allmänt hållna. De ger endast lite vägledning i vad som specifikt efterfrågas inom respektive del. Vid utvär­ deringen har myndigheten också beaktat förhållanden som inte kan utläsas ur förfrågningsunderlaget. Även poängsättningen är generellt beskriven. Den ledning som ges för vad som kommer att vägas in för att svaren i an­ buden ska bedömas vara oacceptabla, svaga, tillfredsställande, bra, mycket bra eller utmärkta är alltför knapphändiga och återger i allt väsentligt end­ ast samma uttryck som rubriken på poängnivån. Exempelvis under 1.2 .5 i Attachment K anges 4 poäng motsvara "very good" och för att få dessa poäng ska anbudet vara på "...very good leve1...". Det är således svårt att 15 F Ö R V A L T N IN G S R Ä T T E N D O M 57 0 0 - 1 4 I LINKÖPING Enhet 2 förutse hur ett anbud ska vara utformat för att motsvara det som efterfrågas och vara konkurrenskraftigt. Det ger ett väl stort utrymme för godtycklig­ het och måste sägas innebära fri prövningsrätt för Transportstyrelsen. För­ frågningsunderlaget strider därmed mot de grundläggande upphandlings­ rättsliga principerna om likabehandling och transparens, och bryter därmed mot bestämmelser i LOU. Ar skaderekvistet uppfyllt? Med hänsyn till det Q-Free framfört kan förvaltningsrätten inte finna stöd för Transportstyrelsens uppfattning att bolagets anbud inte uppfyller kravet i punkt 4.4.6 i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner att Q-Free kan ha lidit skada genom Transportsty­ relsens felaktigt utformade utvärderingsmodell. Det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Bristen avser förfrågningsunderlaget. Ingripandet ska därför bestå i att upphandlingen ska göras om. H U R MAN Ö V E RKL A G A R , s e b i l a g a 1 ( D V 3 10 9 / l D L O U ) . Mats Edsgården Föredragande har varit Seyde Bunyemen Ogur.