Ombud: Advokat Mikael Dubois och biträdande jurist Martina Stemer Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 1 (12) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !UMEÅ 2018-10-15 Meddelad i Umeå SÖKANDE Arthrex Sverige AB, 556659-3868 Textilgatan 43 120 30 Stockholm Mål nr 1451-18 I KDIIWRRBiiiiiifJ Avd 2018 -10- 1 6 "";;;,I - Dok.Id 87682 Postadress Box193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Dnr I KSnr � -· - - 090-17 74 00 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se 090-13 7588 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 2 1451-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (landstinget) genomför en upphandling av Artroskopiutrustning (dm VLL 12-2018). Vid upphandlingen används öppet förfarande. Arthrex Sverige AB (Arthrex) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Arthrex anför bl.a. följande. Landstinget inbjöd genom annons daterad den 26 januari 2018 leverantörer att inkomma med anbud i upphandlingen. Upphandlingen omfattar dels ett avtal för artroskopistaplar, dels ett avtal för leverans av förbrukningsmateri­ al, tillbehör och reservdelar till artroskopistaplarna, se punkt II.1.4 i annon­ sen. Det första avtalet (Avtal 1) är i upphandlingsdokumenten benämnt ramavtal medan det andra (Avtal 2) är benämnt leveransavtal. Upphandlingen avser dock två ramavtal, varav det ena (det avseende för­ brukningsmaterial m.m.) har en maximal avtalstid om elva år. Då ett ramav­ tal endast får överstiga fyra år om det finns särskilda skäl, och då sådana skäl inte finns, har landstinget agerat i strid med 7 kap. 2 § LOU. Omständigheter som är av relevans vid bedömningen av om ett avtal är ett ramavtal eller ej är om volymer garanteras och om avtalet innehåller en av­ ropsmekanism. Avtal 2 garanterar inte några volymer och innehåller en av­ ropsmekanism. Avtal 1, som ostridigt är ett ramavtal, och Avtal 2 har iden- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1451-18 I UMEÅ tiska bestämmelser avseende bl.a. frånvaro av volymgaranti och avropsbe­ stämmelser. Vad landstinget anför om att Avtal 2 är "avgränsat till att omfatta endast de utrustningar som levereras inom [Avtal 1]" säger ingenting om vilka voly­ mer som kommer att avropas från Avtal 2, utan endast att förbrukningsartik­ lar m.m. som avropas ska användas till de artroskopistaplar som avropas från Avtal 1. Avtal 1 och Avtal 2 har inte några fastställda volymer. Avtal 2 kan således resultera i såväl inget avrop alls som i ett mycket stort antal av­ rop. Landstinget anför vidare att "volym garanteras indirekt i och med att för­ brukningsmaterial m.m. krävs i viss omfattning för varje levererad utrust­ ning. Avtalet avser därmed en faktisk anskaffning, vilket också är känne­ tecknande för ett leveransavtal." Arthrex ifrågasätter inte att ett vanligt kon­ trakt avser en faktisk anskaffning. En ej fastställd "indirekt garanterad vo­ lym" kan dock inte likställas med en konkret "faktisk anskaffning". Ingen­ ting ska ju levereras i och med att Avtal 2 undertecknas. Den "faktiska an­ skaffningen" sker således först när en beställning/avrop sker baserat på Av­ tal 2. Artiklarna avropas från Avtal 2, inte Avtal 1. De leveransavtal som lands­ tinget anser uppkommer "till varje levererad artroskopiutrustning" är alltså de avrop som görs från Avtal 2 beträffande förbrukningsmaterial m.m. Vidare är den föregående upphandlingens avtalsutkast relevant för bedöm­ ningen av frågan om Avtal 2 utgör ett ramavtal. Detta då avtalsutkastet är ett ramavtal som är identiskt avseende frånvaro av volymgaranti och avrops­ mekanism jämfört med Avtal 1 och Avtal 2. Det enda som i nu aktuellt hän­ seende har ändrats i Avtal 2 -jämfört med den föregående upphandlingens avtalsutkast, som helt ostridigt var ett ramavtal - är rubriceringen av Avtal 2 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1451 -18 IUMEÅ som ett "leveransavtal". Dessa omständigheter finner Arthrex påfallande och talar för att landstinget självt finner att Avtal 2 lämpar sig bäst som ett ramavtal. Särskilda skäl Särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år föreligger endast i veder­ börligen motiverade undantagsfall Gfr skäl 62, andra stycket, i Europapar­ lamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om of­ fentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (direkti­ vet). Det ställs således mycket höga krav för att en längre ramavtalstid än fyra år ska vara tillåten, vilket också bekräftas av den restriktiva praxis från kammarrätterna som finns i denna fråga. I förevarande fall har landstinget uppenbarligen inte ansett att det är nöd­ vändigt att ha en avtalstid som överstiger fyra år, eftersom den initiala av­ talstiden för Avtal 2 är just fyra år. Arthrex anser därför att avtalstiden för '- Avtal 2 tydligt visar att det inte är fråga om ett sådant vederbörligen motive- rat undantagsfall som krävs. Arthrex vill också understryka att, såvitt Art­ hrex erfar, i samtliga fall där en domstol ansett att det förelegat särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år, har den ursprungliga avtalstiden varit längre än fyra år. Vad som sägs i första stycket i skäl 62 i direktivet är att en utrustnings eko­ nomiska livslängd kan motivera att ett avropsavtal från ett ramavtal översti­ ger fyra år. Det anges överhuvudtaget inte i direktivet att sådana omständig­ heter skulle utgöra särskilda skäl för en ramavtalstid överstigande fyra år. Vad som utgör sådana särskilda skäl behandlas i andra stycket i skäl 62. Arthrex vill också understryka att landstinget inte angett något som helst rättsligt stöd för att utrustningens ekonomiska livslängd skulle utgöra sär­ skilda skäl enligt 7 kap. 2 § LOU, och landstinget har således inte uppfyllt sin bevisbörda i detta avseende. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1451-18 I UMEÅ Även om det skulle föreligga särskilda skäl för en ramavtalstid om maximalt elva år vill Arthrex uppmärksamma att landstinget inte i enlighet med artikel 49 och Bilaga V, del C, punkten 10 i direktivet har angett dessa skäl i an­ nonsen. Landstinget har således brutit mot LOU även om det som anförs - mot förmodan -skulle anses utgöra särskilda skäl för en ramavtalstid längre än fyra år. Skada Arthrex har lidit skada, eller riskerar åtminstone att lida skada, i den mening som avses i 20 kap. 6 § första stycket LOU. Landstinget anför bl.a. följande. Upphandlingen avser dels ett ramavtal på artroskopiutrustning och dels ett leveransavtal (avtalet) på förbrukningsmaterial, tillbehör och reservdelar till nyss nämnda utrustningar. Att ramavtalet och leveransavtalet i den aktuella ...... 1., .:• .i .U,.l , JV