FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-03-10 Mål nr 9564-16 Sida 1 (10) Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Kirurgi Heden AB, 559032-8315 Engelbrektsgatan 59 412 52 Göteborg MOTPART Vä!rtra Götalands läns landsting Ombud: regionjuristen Linda Stalfors Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN I KONKURRENSVERKET 11.n1r:r ..._{10... 1 3 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbll H .,;_lj li' v.., Dok.Id 439576 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031- 7117859 E-post: forvaltnjngsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I.GÖTEBORG 2017-03-10 BAKGRUND Västra Götalands läns landsting genomför e n upphandling av ramavtal för bemannade operationssalar, dnr RS2016-03585. Upphandlingen har genom­ förts med förenklat förfarande enligt LOU och tre leverantörer har lämnat anbud. Beslut har fattats om att ingå avtal med Art Clinic och Stiftelsen Carlanderska sjukhuset. Den tredje leverantörens anbud, från Kirurgi Heden AB, har bedömts inte motsvara kraven i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Kirurgi Heden AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphand­ lingen. Bolaget, som anser att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska äga rum i vilken anbudet från bolaget ska ingå, anför bl.a. följande. Bolaget har som verksamhetschef och medicinskt ansvarig offere- rat som är kirurg och specialist inom allmänkirurgi samt kärlkirurgi. Han uppbär läkarvårdser.sättning, men kommer inte att vara, verksam eller utföra tjänster i sådan omfattning att bolaget skulle träffas av förbudet. Anledningen är att leverantörerna inte själva ska utföra operation­ erna. Patienten kommer att vara färdigutredd och Sablgrenska universitets­ sjukhuset tillhandahåller läkare för att utföra ingreppen. kommer inte att vara delaktig under operation. Det är den ansvariga läkaren som leder operationen och någon närvaro från hans sida under operationen varken krävs eller fyller något syfte. Bolaget uppfyller kravet i punkt 11 i avtalsmallen. Det finns inget hinder mot delegering av uppgifter. Det dag­ liga arbetet leds av enhetschefen som precis som­ - har alla kvalifikationer för att vara verksamhetsche(. Narkosläkaren har det medicinska ansvaret för Kirurgi Hedens räkning under operation. Sida;2 9564-16 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 roll är i det närmaste uteslutande av administrativ karak­ tär. För läkarvårdsersätfning krävs .3 5 timmars arbete i veckan,. vilket för motsvarar en halvtidstjänst. I praktiken har han haft pati- enter i en omfattning som motsvarar ca en tredjedel av en heltidstjänst. De enda krav som ställs på verksamhetschefoch medicinskt ansvarig är att den ska var förtrogen med de lagar, förordningar, föreskrifter och allmänna råd som gället för hälso- och sjukvården i albnänhet samt med landstingets mål och riktlinjer. Det är en administrativ tjänst som inte kräver daglig närvaro. Han har inga åtaganden som hindrar honom från daglig uppföljning av verksamheten och han är ständigt tillgänglig på telefon. Vei:ksarnhets­ chefen behöver sällan ha direktkontakt med landstinget. Personalen upp­ fyller samtliga krav i upphandlingen. Patientjournal ombesörjs av sekrete- rare efter diktering. deltar vid uppföljning och revision och han är redan genom läkarvårdsersättrungen väl förtrogen med vilka bestämmelser som gäller. Om landstinget önskat ställa krav på heltids­ närvaro för verksamhetschefen och den medicinskt ansvarige borde detta tydligt ha angetts. Kirurgi Hed.en har inte bifogat ett kvalitetsledningssystem i form av ett dokument. Bolaget har bifogat en kvalitetspolicy och en patientsäkerhets berättelse som möter upphandlingens krav i 5 .1.6. Landstinget har inte ställt krav på någon särskild kvalitetsnivå p.å efterfrågad dokumentation. Det kan därför inte ha någon betydelse om dokumenten benämns kvalitetspolicy, patientsäkerhetsberättelse eller kvalitetslednillB. Arbetet följer ISO 9001. genomgh:k i april 2014 en grundkurs i ISO 9001 och intyg åbe.ropas. En c.ertifiering är pågående hos ett c.ertifieringsforetag. Det saknas motiv till varför leverantören inte ffir ha personal som uppbär ersättning från läkatvårdsersättning. Kravet är meningslöst och tjänar inget syfte. En uteslutning är oproportionerlig. Det finnsingen anledni•ng till FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida4 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 varför inte skulle kwma uppbära läkarvårdsersättning i en annan verksamhet och samtidigt vara verksamhetschefsamt medicinskt ansvarig i den upphandlade tjänsten. Det är även fullt möjligt att under kolitraktstiden byta verksamhetschef genom att meddela ändringen till landstinget. Bolaget har förklarat för landstinget att kan bytas ut som verksamhetschef, om det är så att bolaget har misstolkat förfrågningsunderlaget. Patienterna är flirdigutredda, vilket innebär att leveratören inte har tagit fram någon dokumentation..Qperatio1isbeskrivningen sköts av kirurgen från Sahlgrenska universitetssjukbuset Uppgifter i patientdatasystemet sköts troligtvis av sekreterare från Sahlgrenska universitetssjukhuset. Bolaget har förberett en ny databas som står till beställarens förfogande. Det naturliga är dock a t t beställaren använder sina egna datajoumalsystem i syfte att hålla kontinuitet och patientsekretess. Utförandet av operationen och det kirur­ giska ingreppet är helt frikopplat (rån bolagets kvalitetsledningssystem. Kirurgi Heden lider skada genom att vara en av tre. som har lämnat anbud i en upphandling av ramavtal med maximalt tre leverantörer. Vöstra Götalands läns landsting anser att ansökan ska avslås och anför bLa. fiHjande. Levenmtören ska tillhandahålla operationssalar, anestesiolog och specialistsjuksköterskor inom.operation och anestesi. Åtagandet innebär att leverantren vid avrop ska erbjuda en operationssal med standarqutrustning avsedd för ett antal angivna specialistområden samt minst fyra personer med specifik kompetens. Detta ska finnas tillgängligt vardagar kL 08.00-17.00. Beräknade"salsdagar"harangettstill5 10styckendagarpervecka. I rollen som verksamhetschef och medicinskt ansvarig ingår det flera nyckelfunktioner som är avgörande för avtalet. Det. är ver'ksamhetschefän som ansvarar för den löpande verksamheten inom sitt område och ser till att Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 den fungerar på ett tillfredsställande sätt. Till uppgifterna hör, förutom att se till att det medicinska omhändertagandet av patienten tillgodoser kraven på hög patientsäkerhet och god vård, att samverkan och samordning med andra enheter fungerar på ett för patienten tillfredsställande sätt, att det finns de direktiv och instruktioner som verksamheten kräver, att personalens kompetens upprätthålls genom adekvata vidareutbildningsinsatser m.m. Verksamhetschefen bär det yttersta ansvaret för det bolaget levererar till landstinget. Med hänsyn till den roll och betydelse som en verksarnhetschef har i det aktuella avtalet är det svårt för landstinget att förstå varför personen inte skulle anses vara verksam hos leverantören och utföra tjänster enligt avtalet. Läkarvårdsersättning lämnas endast till läkare som bedriver verk­ samhet på heltid. Mot bakgrund av den arbetsmängd och ansvar rollen som verksarnhetschefinnebär är det inte lämpligt att kombinera detta med en annan heltidstjänst, vilket en läkarvårdsersättning förutsätter. Ett byte av verksamhetschef skulle innebära behov av ny kontroll och särbehandling. Att överlämna det dagliga arbetet till en enhetschef är inte i överens stämmelse med förfrågningsunderlaget. Kvalitetsledningssystemet ska omfatta ett visst antal angivna punkter såsom kvalitetsmål, rutiner för avvikelser m.m. Bolagets inskickade handlingar saknar flera av de angivna punkterna. Uppgifterna bygger på ett patient­ säkerhetsperspektiv i stället för det efterfrågade kvalitetsledningsperspektivet. Ett fullständigt kvalitetsledningssystem är angeläget med hänsyn till att leverantören ansvarar för preoperativ vård, postoperativ vård med eventuell övernattning samt journalföring. Med hänsyn till att verksamhetschefen blir direktkontakten med landstinget och behöver finnas tillgänglig på flera sätt kan en heltidsanställning på annan plats inte kombineras med de behov som avtalet innebär. Kravet är ändamålsenligt och proportionerligt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Om det saknas strukturer och rutiner kring de olika faser som ingår i avtalet skulle det vara en risk för patienten. Även om leverantören inte ska ansvara för den faktiska kirurgin ansvarar leverantören för preoperativ vård, post­ operativ vård, journalföring och bistående av kompetenser för varje operat­ ion. Det kravet är därför ändamålsenligt och uteslutningen är proportioner­ lig. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Kirurgi Heden gör i målet gällande att kravet som rör läkarvårdsersättning inte gäller för verksamhetschefen. Kravet kan enligt Kirurgi Heden i vart fall inte anses ändamålsenligt i fråga om verksamhetschefen. Vidare påstår Kirurgi Heden att Västra Götalands läns landstings tillämpning av kravet på Kirurgi Hedens anbud f°ar opropmtionerliga effekter. Västra Götalands läns landsting invänder mot Kirurgi Hedens tolkning av kravet och påståenden om kravets ändamålsenlighet och om effekterna av landstingets tillämpning av kravet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Det i stycket ovan berörda kravet återfinns i avtalsmallens avsnitt Avtals­ specifika villkor. Det anges därvid i avsnitt 11 Personal bl.a. följande. Leverantören ska ha utsedd, namngiven verksamhetschefsom ska vara väl förtrogen med de lagar, förordningar, föreskrifter, rikt­ linjer, råd och rekommendationer som gäller för hälso- och sjuk­ vården. Vid byte av verksamhetschefska Leverantören meddela Beställaren om detta innan förändringen träder i kraft. Leverantören ansvarar för att personal (inklusive vikarier och ersättare) inte uppbär ersättning från någon av följande: • lag (1993:1651) om läkarvårdsersättning, • eller lag som ersätter dessa, under den tid de är verksamma hos Leverantören och utför tjänster enligt detta avtal. I avtalsmallens avsnitt Allmänna avtalsvillkor anges bl.a. följande i 20 Allmänna krav och kvalitetskrav. Leverantören ska tillhandahålla en god och säker vård på lika vill­ kor oavsett patientens kön, ålder, funktionsnedsättning, social position, etnisk och religiös tillhörighet eller sexuell läggning. Vården ska bedrivas i enlighet med vetenskap och beprövad erfa­ renhet. Vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskildes värdighet. Verksamheten ska präglas av hög etisk medvetenhet. Leverantören ska anpassa undersöknings- och behandlingsmetoder till utvecklingen på området liksom till övergripande inriktnings­ beslut som kan komma att tas inom regionen och som generellt berör den typ av vård sorn avtalet avser. Inom Västra Götalands­ regionen överenskomna gemensamma indikationskriterier ska följas. Leverantören ska bedriva ett fortlöpande, systematiskt och doku­ menterat arbete med kvalitets- och verksamhetsutveckling, så att hälso- och sjukvårdslagens krav på god kvalitet i hälso- och sjuk­ vård tillgodoses. Arbetet ska uppfylla de krav på kvalitetssystem och kontinuerligt utvecklingsarbete som anges i Socialstyrelsens föreskrifter (f.n. SOSFS 2011:9) uppfylls. förordning (1994:1121) om läkarvårdsersättning, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Leverantören ska vara väl insatt i och följa måldokument, riktlinjer och policies som är beslutade av regionfullmäktige, regionstyrelsen och hälso- och sjukvårdsutskottet. Vissa övergripande dokument som t.ex. av regionfullmäktige beslutade riktlinjer och gällande budget, patientens rättigheter, patientavgifter finns på VGR:s webbplats, www.vgregion.se När det gäller kravet som avser läkarvårdsersättning, anser förvaltnings­ rätten att fo1muleringen av avsnitt 1 1 i avtalsmallen ger stöd för att kravet även gäller för verksamhetschefen. I avsnittet, som har rubriken Personal, beskrivs personalen i både allmänna termer och mer specifika som legitime­ rad personal, verksamhetschef och medicinsk personal. I fråga om kravet anges att leverantören ansvarar för att personal, inklusive vikarier och ersättare, inte uppbär ersättning i form av läkarvårdsersättning. Att begrep­ pet personal i detta sammanhang skulle ha någon mer begränsad betydelse och ta sikte på en viss personalgrupp vinner enligt förvaltningsrättens mening inte något stöd av hur avsnittet är formulerat i övrigt. Skälen för att begreppet personal inte skulle omfatta verksamhetschefen är alltså tämligen svaga. Att kravet även ska gälla för verksamhetschefen ligger vidare väl i linje med de allmänna krav och kvalitetskrav som anges i avsnitt 20 i avtalsmallen. Flera av de krav som anges i avsnittet får antas förutsätta att det finns en person som ansvarar för att dessa uppfylls. Förvaltningsrätten anser således att kravet som avser läkarvårdsersättning gäller även för verksamhetschefen. I vad gäller frågan om det är förenligt med LOU att ställa kravet på verksamhetschefen, kan noteras att tillhandahållandet av tjänsten enligt avtalsmallen innefattar en mängd administrativa uppgifter som ska utföras. Det rör sig om att leverantören ska: tillse att flera namngivna lagar, förord­ ningar och myndighetsföreskrifter följs; medverka i den smittskydds­ organisation som finns i Västra Götalandsregionen; samverka med regionen i fråga om vårdhygien/-infektionshygien; anpassa undersöknings- och behandlingsmetoder till bl.a. övergripande inriktningsbeslut som kan Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 komma att fattas inom regionen; bedriva ett fortlöpande, systematiskt och dokumenterat arbete med kvalitets- och verksamhetsutveckling; vara väl insatt i och följa måldokument, riktlinjer och policies som är beslutade av regionfullmäktige, regionstyrelsen och hälso- och sjukvårdsutskottet. Att under sådana förutsättningar ställa krav på att den av leverantören utsedda och för landstinget nam11givna verksamhetschefen inte uppbär läkarvårds­ ersättning framstår bl.a. mot bakgrund av ovanstående omfattande administ­ rativa uppgifter som proportionerligt. Enligt landstinget får ett sådant krav effekten att leverantören inte bedriver annan verksamhet som menligt påverkar tillhandahållandet av den upphandlade tjänsten. Verksamhets chefen har därvid enligt landstinget en central roll och det yttersta ansvaret för att tjänsten tillhandahålls enligt ställda krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att kravet mot denna bakgrund inte är oförenligt med LOU. Det Kirurgi Heden har anfört föranleder inte någon annan bedömning. I fråga om landstingets tillämpning av kravet, är det ostridigt att Kirurgi Hedens anbud inte uppfyller kravet. Den av Kirurgi Heden namngivna verksamhetschefen uppbär nämligen läkarvårdsersättning. Frågan blir därmed om landstingets tillämpning av kravet i detta enskilda fall i för hållande till Kirurgi Heden strider mot LOU. Enligt forvaltningsrättens mening rör dock de omständigheter Kirurgi Heden åberopat till stöd för sin talan i denna del framför allt propottionaliteten i själva kravställandet. Som framgått anser fö1valtningsrätten att kravet som sådant inte är oförenligt med proportionalitetsprincipen. De omständigheter Kirurgi Heden åberopat i denna del är alltså effekter av kravet som förvaltningsrätten redan tagit hänsyn till när den konstaterat att själva kravet inte är oförenligt med proportionalitetsprincipen. Inte heller det Kirurgi Heden anfört i övrigt medför att landstinget ska anses har brutit mot någon av de övriga princi­ perna enligt 1 kap. 9 § LOU. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9564-16 I GÖTEBORG 2017-03-10 Den omständigheten att det i avsnitt 11 i avtalsmallen anges att leverantören ska meddela landstinget ett byte av verksamhetschefen innan förändringen träder i kraft medför inte någon annan bedömning i fråga om huruvida själva kravet och tillämpningen av det är förenligt med LOU. Det som sägs i fråga om byte av verksamhetschefen i avtalsmallen, vilket primärt får antas sikta in sig på byte under avtalstiden, får inte heller till följ d att landstinget har en skyldighet att under upphandlingen bereda leverantören tillfälle att byta verksamhetschef Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Kirurgi Heden inte har gjort sannoliktattlandstingetbrutit.motLOU,närdetlämnatKirurgiHedens anbud därhän på grund av bristande uppfyllelse i fråga om ovanstående krav som gäller verksamhetschefen. Under sådana förhållanden saknas det anled­ ning att pröva huruvida Kirurgi Heden har uppfyllt kravet som gäller kvalitetsledningssystem. Kirurgi Hedens ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) Rådman SVERIGES Do.MsToLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lli;rnnar prövningstill­ stånd om 1 . det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltnings.rätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kanunarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person /organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, de skälsomklaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltniogsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dotn eller beslut har löpt ut. Detta gäller tnå.l om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentligupphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. WW\vdomstolse DV 3109/lB LOU • Producemtav DOJ'llstolsverket • 2015-08 ------------�---========-==� - - -- --��==