FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-03-03 Meddelad i Göteborg Mål nr 21396-10 E Enhet 2:1 Sida 1 (7) Dok.Id 66697 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 1. Bygg AB Lars Bengtsson & Son, 556456-7336 2. Pergus Bygg AB, 556306-1919 Att: Johan Eriksson Box 10013 KONKURRENSVERKET 20i1 -03- 0 7 I Avd Dnr Doss 300 10 Halmstad MOTPART Laholms kommun Teknik- och servicekontoret Humlegången 6 312 80 Laholm Ombud: Kommunjuristen Bo Erlandsson Adress som ovan SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21396-10 Avdelning 2 BAKGRUND Laholms kommun har genomfört en upphandling av byggentreprenad för Veingeskolan F-9, Fas 2-3 med projektnummer 141. Byggentreprenaden ingår som en del av en samordnad generalentreprenad. Upphandlingen har genomförts med ett förenklat förfarande. Av tilldelningsbeslut den 20 december 2010 framgår att Laholms kommun valt att teckna avtal med Tage & Söner Byggnads AB. YRKANDEN M.M. Bygg AB Lars Bengtsson & Son och Pergus Bygg AB (bolagen) ansöker om överprövning och anför bland annat följande. Bolagens anbud förkas­ tades på grund av en reservation angående målningsentreprenaden efter­ som en 10-årig garanti inte kan lämnas på målningsbehandlingen (Bygg­ nadsbeskrivning punkt 34.3). Enligt färgleverantören kan man inte lämna en så lång garanti på detta arbete. I det fall bolagens (gemensamma) anbud förkastas på grund av reservationen borde även Tage & Söner Byggnads AB:s anbud förkastas eftersom det bolaget i sitt anbud inte lämnat separata priser på brandsläckarntrustning (Byggnadsbeskrivning punkt 37.9). Laholms kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan och anför. Bolagen har i sitt anbud reserverat sig beträffande målningsentreprenaden och angett att någon 10-årig garanti på målningsbehandling som stipuleras i byggnadsbeskrivningen punkt 34.3 inte kan lämnas. I förfrågningsunder­ lagets administrativa föreskrifter punkt AFB.312 föreskrivs att sidoanbud inte kommer att prövas. I föreskriften anges vidare att med sidoanbud av­ ses anbud som innehåller alternativa utföranden eller reservationer. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 3 21396-10 Vidare föreskrivs i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter punkt AFB.23 att om en anbudsgivare anser att ställda krav i förfrågnings­ underlaget är orimliga, otydliga eller konkurrensbegränsande är det av vikt att beställarens ombud kontaktas skriftligen på ett så tidigt stadium som möjligt, dock ej senare än fem dagar före anbudstidens utgång. Kommunen har inte före anbudstidens utgång blivit uppmärksammad på att förfrågningsunderlagets krav på 10-årig garanti för målningsbehandling av utvändig plåt skulle vara omöjligt att uppfylla. Inte heller har någon av de övriga anbudsgivama i upphandlingen reserverat sig mot garantikravet. Mot denna bakgrund gör kommunen gällande att ifrågavarande garantikrav inte har visats vara omöjligt att uppfylla och att kommunen därför har haft fog för sitt ställningstagande att inte utvärdera bolagens anbud på grund av reservationen i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlagets punkt AFB.312. Ett frångående av upphandlingsföreskriften om förbud mot sidoanbud skulle enligt kommunens uppfattning ha inneburit en överträdelse av likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Under byggnadsbeskrivningen 11:1 punkt 37.9 finns ett avsnitt om hand­ brandsläckare. Där anges att handbrandsläckare ingår i byggentreprenaden. Vidare lämnas information om vilka typer av handbrandsläckare och antalet sådana som ska ingå i entreprenaden. Vidare anges att anbuden ska innehålla uppgift om pris/styck för de typer av handbrandsläckare som är aktuella i entreprenaden. Såsom uttryckligen framgår av byggnadsbeskrivningens avsnitt om hand­ brandsläckare ingår det i åtagandet för den leverantör som tilldelas kon­ traktet på entreprenaden att utrusta byggnadsobjektet med handbrandsläck­ are av föreskriven typ och antal. Ersättning för detta åtagande ingår således Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21396-10 Avdelning 2 I GÖTEBORG i den totala anbudssumma för byggentreprenaden som anbudsgivarna har angett i det anbudsformulär som enligt förfrågningsunderlagets administra­ tiva föreskrifter punkt AFB.3 ska användas vid upphandlingen och som utvärderats vid anbudsutvärderingen. Av detta följer att anbudsgivarnas tillämpade styckepriser på handbrandsläckare inte har någon relevans för utvärderingen av anbuden. Att kommunen av misstag har begärt in pris­ uppgifter som inte är avsedda att utvärderas och därför inte fyller något självständigt ändamål för anbudsprövningen bör inte läggas någon anbuds­ givare till last. Någon grund för att inte utvärdera Tage & Söner Byggnads AB:s anbud med hänsyn till avsaknaden av aktuella styckepriser på hand­ brandsläckare har därför inte förelegat. Det är sammanfattningsvis kommunens inställning att bolagen inte har visat att grund föreligger för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Bolagen har i yttrande anfört bland annat följande. Likväl som kommu­ nens misstag att ta med skallkrav om styckepris för handbrandsläckare kan även bolagets reservation av misstag ha kommit med i anbudet. Bolagen ska inte straffas för att man har informerat om ett eventuellt misstag i upp­ handlingen. Kommunen bör i stället ta reda på om reservationen har fog för sig. Bolagen anser att anbuden ska omprövas eftersom bolagens reservation är av sådan art att det tilltänkta resultatet inte kan uppnås med föreskrivet material. Bolagen anser därför att kommunen ska bortse från deras reserva­ tion och prisuppgifter för handbrandsläckare i anbudet och därefter göra en ny utvärdering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL DOM Sida 5 21396-10 Tillämpliga bestämmelser m. m. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Regeringsrätten har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps­ rätten (numer unionsrätten) inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Anbudsreservation Bolagen har i sitt anbud lämnat en reservation vad avser garantitiden för målningsarbeten enligt byggnadsbeskrivningen punkt 34.3 och angett att den garantitid som efterfrågas inte kan lämnas enligt uppgift från färgleve­ rantören. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21396-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 I de administrativa föreskrifterna (AFB.312) anges att anbud som innehål­ ler alternativa utföranden eller reservationer inte kommer att prövas. Med hänsyn härtill och då bolagets invändning inte ger tillräckligt stöd för att ställt skallkrav på viss garantitid strider mot LOU eller de unionsrättsli­ ga principer som bär upp detta regelverk har kommunen haft fog för sitt beslut att inte ta upp bolagets anbud till prövning. Någon grund för att besluta om ingripande enligt LOU i denna del finns därför inte. Frågan om prisuppgifterför handbrandsläckare I byggnadsbeskrivning punkt 37.9 anges att ett visst antal handbrandsläck­ are av visst antal och viss föreskriven typ ingår i byggentreprenaden. Ersättning för detta åtagande ingår i den totala anbudssumma för byggent­ reprenaden som anbudsgivama har angett i det anbudsformulär som enligt förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter ska användas vid upp­ handlingen och som utvärderats vid anbudsprövningen. Av upphandlingsrättsliga principer följer att samtliga skallkrav som anges i ett förfrågningsunderlag ska vara uppfyllda för att anbud ska kunna prövas. I förevarande fall har kommunen i strid med nämnda principer frånfallit ett skallkrav angående prisuppgifter om handbrandsläckare för i vart fall en anbudsgivare. I målet är emellertid upplyst att de av kommunen begärda styckepriserna för handbrandsläckarna saknar �jälvständig betydelse då dessa aldrig varit avsedda att utvärderas samt att kostnaden för dessa ändå innefattas i den angivna totala anbudssumman. Även om kommunen har frånfallit ett skallkrav har det i detta fall inte inneburit en sådan förändring av upphandlingsförfarandet som medfört att de unionsrättsliga principerna har trätts för när. Det som bolagen anför visar inte att kommunen genom sitt frånfallande eller annars har brutit mot likabehandlingsprincipen. Även Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21396-10 Avdelning 2 I GÖTEBORG om upphandlingen sålunda har vissa brister har bolagen inte visat att kommunen genom dessa har brutit mot LOU. Skäl för att inte utvärdera Tage & Söner Byggnads AB:s anbud till följd av uteblivna prisuppgifter för handbrandsläckare saknas därför. Det saknas därför även på denna grund skäl för att besluta om ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis innebär det som bolaget åberopat och visat inte att kommunen har brutit mot någon bestämmelse i LOU, varför ansökan ska avslås. Förvaltningsrätten noterar att rätten i dom denna dag i mål nr 21405-10 i anledning av en ansökan om överprövning enligt LOU av Skanska Sverige AB bifallit det bolagets ansökan på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av en ny utvärdering, varvid anbudet från Tage & Söner Byggnads AB inte ska beakta. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Michael Koch. JI�"\�... ,[t�\;J:i!, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<.:arnmarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kanun.arrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 2.