FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IJÖNKÖPING 2018-05-28 Sida 1 (9) SÖ KA N D E Nässjö Bygg AB, 556057-4278 Klinggatan 4 571 34 Nässjö MeddeladiJönköping K-0-KN _U_RRE:N- svERK�E. Ombud: Advokaten Jimmy Camelind och biträdande juristen Erik Jansson MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Witalabostäder AB, 556347-7297 574 80 Vetlanda Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist och biträdande juristen Linnea Lindberg Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU F Ö R V A L TN IN G S R Ä T TE N S A V G Ö R A N D E Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. BAKG RUND Witalabostäder AB (Witalabostäder) har inlett ett öppet upphandlingsförfa­ rande som benämns "Ombyggnad av lägenheter, Kv. Kantarellen, Witala­ bostäder AB (dnr: UH-2017-132). Genom tilldelningsbeslut har annan leve­ rantör än Nässjö Bygg AB (bolaget) antagits och bolagets anbud har förkas­ tats. Bolaget har ansökt om överprövning. Mål nr 6152-17 :::-.: ::-:=;;;;;; Dok.Id 254898 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2G1t · Q5·- 2 G Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 Upphandlingsdokumenten Upphandlings.föremålet Upphandlingen avser utförande av en byggentreprenad där entreprenadfor­ men är totalentreprenad och den tillämpade ersättningsfonnen är fast pris utan indexreglering. Anbud ska lämnas på hela upphandlingsföremålet och endast en anbudsgivare kommer att antas. Obligatoriska krav - referenser Anbudsgivaren ska ange två olika uppdragsgivare som anbudsgivaren utfört byggentreprenader åt under de tre senaste åren. Entreprenadsumman för en entreprenad ska vara minst sju milj. kr och minst en entreprenad ska avse ombyggnad. Byggentreprenaderna ska vara slutgodkända vid anbudsinläm­ ningen. Om anbudsgivaren har utfört uppdrag åt Vetlanda kommunkoncern, d.v.s. Vetlanda kommun, Njudung Energi Vetlanda AB, Witalabostäder AB eller Vetlanda industrilokaler, ska de vara en av de angivna referenserna. Witalabostäder kommer att kontakta referenterna för att få svar på följande frågor: • • Om anbudsgivaren inte får godkänt på den ena eller båda av de ovanstående frågorna uppfyller inte anbudsgivaren ställt krav och anbudet kommer att förkastas. Referenser från Vetlanda kommun kommer att likställas med andra referenser. Utvärdering Tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hän­ syn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. I JÖNKÖPING Om anbudsgivarens förmåga att hålla överenskomna tidsplaner. Om uppdraget/-en slutförts på ett korrekt och tillfredställande sätt med godkänd slut- och efterbesiktning. Referenterna ska göra en sammanvägd bedömning av anbudsgivarens uppdrag hos denne. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Tilldelningsbeslutet DOM Sida 3 6152-17 Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Två leverantörer har lämnat anbud. Anbudet från Eriksson & Lönn Bygg AB har antagits. Bolagets anbud har förkastats med följande motivering. Bolaget har som en av två referenser angivit Vetlanda kommun. Den an­ givna entreprenaden hos Vetlanda kommun är inte slutgodkänd då den be­ står av flera huvuddelar och endast huvuddel 1 är besiktad och godkänd. Slutbesiktning av huvuddel 2 är planerad till den 30 november 2017. Därför uppfyller inte bolaget kravet på att byggentreprenadema ska vara slutgod­ kända vid anbudsinlämningen. YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, var­ vid bolagets anbud ska anses kvalificerat för utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Witalabostäder anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Huvuddelar är ett begrepp som återfinns i AB-systematiken (se AB04) på ett flertal ställen. Motsvarande reglering finns även i ABT06. Det förhållandet att ett kontrakt är uppdelat i olika huvuddelar innebär i att varje huvuddel i praktiken utgör en separat entreprenad. Man har endast av administrativa skäl valt att nedteckna dessa på samma dokument, då de inte i något relevant hänseende är beroende av varandra. I den juridiska litteraturen (Per Samu­ elsson, AB 04 - en kommentar, Wolter Kluwer Sverige förlag, 2016, s. 421) anges bl.a. "[...] är rättföljden av att kontraktsarbetena delas upp i olika hu­ vuddelar att dessa ska behandlas som fristående entreprenader vid tillämp­ ning av reglerna i detta kapitel". Därvid bör beaktas att etapper, som var Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 aktuella i Kammarrätten i Jönköpings mål nr 3262-15, till skillnad från hu­ vuddelar inte är reglerade i AB-strukturen. Begreppet etapper används nor­ malt sett när arbetena är sammanhängande, eller i vart fall i väsentliga delar samreglerade, men där det finns vissa tidsmässiga skillnader mellan de olika etapperna. Exempelvis kan beställaren önska koncentrera arbetena till ett hus åt gången genom en etappindelning, utan att etapperna för den sakens skull särregleras inom ramen för kontraktet. Referensuppdraget hos Vetlanda kommun är indelat i huvuddelar. Vidare har huvuddel 1 isolerat uppfyllt omsättningskravet på sju milj. kr och även uppfyllt kravet på att vara slutförd och slutbesiktigad. Uppdraget borde där­ för rätteligen ha godkänts. I vart fall har bolagets förletts att åberopa detta uppdrag eftersom det i upphandlingsdokumenten anges att uppdrag för kommunkoncernen ska åberopas. Referensuppdraget är just ett uppdrag för kommunkoncernen. Dessutom är kravet på referenser felaktigt utformat ef­ tersom det inte åtföljts av ett krav om att referenserna ska åtföljas av intyg. Bristerna i tolkning och/eller utformning av de obligatoriska kraven avse­ ende referenser medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Witalabostäder I AB04, som är det standardavtal som gäller för det av bolaget åberopade referensobjektet, finns definitioner i standardavtalets begreppsbestämningar med anmärkningar. Entreprenad definieras i begreppsbestämningarna enligt följande: Entreprenad: kontraktsarbeten jämte förekommande ÄTA­ arbeten. I JÖNKÖPING Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I JÖNKÖPING Huvuddel definieras i begreppsbestämningarna enligt följande: Huvuddel: del av kontraktsarbeten som anges som huvuddel i kontraktshandlingarna och för vilken en angiven del av kon­ traktssumman har fastställts. Vidare definieras kontrakt i begreppsbestämningarna enligt följande: Kontrakt: handling som undertecknats av parterna och som ut­ visar deras överenskommelse. Sammantaget utgör således en entreprenad av kontraktsarbeten och ÄTA­ arbeten och förekommer huvuddelar - angivna i kontraktshandlingarna - utgör dessa delar av kontraktsarbeten, d.v.s. delar vilka sammantaget uppgår i en entreprenad. Av definitionerna ovan kan därmed konstateras att en hu­ vuddel inte utgör en egen och separat entreprenad. Entreprenadrättsligt, uti­ från den nu aktuella situationen, skiljer sig därmed inte etapper från huvud­ delar. Bolaget har åberopat en huvuddel av två i ett entreprenadkontrakt varav en­ bart huvuddel 1 var slutbesiktigad vid anbudets ingivande. Entreprenaden, d.v.s. referensobjektet som sådant, har inte varit slutbesiktigad vid anbuds­ tillfället och Witalabostäder har därmed agerat korrekt som diskvalificerat bolagets anbud. Att acceptera en huvuddel som en separat entreprenad - trots att den rätteligen utgör en del av ett kontrakt och en del i en entrepre­ nad - skulle ha varit orimligt eftersom detta skulle ha inneburit att en god­ känd del hade kunnat åberopas samtidigt som en eller flera andra huvudde­ lar utförts utan godkänt resultat. Witalabostäder har korrekt beaktat hela slutgodkända byggentreprenader eftersom godkännande av hela entreprena­ den är relevant för att säkerställa att anbudsgivaren har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs. Slutligen bör beaktas hur omfattningen av entreprenaden beskrevs i underlaget för den av bolaget åberopade entre­ prenaden: Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 Entreprenaden indelas i följande huvuddelar: Huvuddel 1: Mararbeten, rivning, tillbyggnad av4 avdelningar och färdigställande av skolgård. Tillbyggnad och utemiljö (inkl. skolgård, parkering, vägar, ge-vägar) ska kunna slutbe­ siktigas och tas i bruk. Huvuddel 2: Renovering av befintlig förskola (slutförande av hela entreprenaden, sammanbyggnad av gamla och nya del, ihopkoppling ventilation osv.). Angående utformningen av kravet innebär det förhållandet att upphand­ lingsdokumenten föreskriver att uppfyllelsen kommer att kontrolleras ge­ nom att Witalabostäder kommer att kontakta referenterna och ställa i förväg angivna frågor att det ställts krav på att referenserna ska åtföljas av intyg på sätt som följer av 15 kap. 11 § LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Gällande regler I4 kap. 1 -3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling f'ar inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och f'ar inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 1 3 kap., och I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Av 15 kap. 11 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära utredning av en leverantörs tekniska kapacitet i form bl.a. en förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åt­ följd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna har utförts på ett tillfredsställande sätt. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada :får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Upphandlingsdokumentens tolkning och tillämpning I upphandlingsdokumenten används begreppen I JÖNKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 I JÖNKÖPING • minst sju milj. kr[...]), entreprenad ("Entreprenadsumman för en entreprenad ska vara • [...]) och byggentreprenad ("Byggentreprenaderna ska vara slutgodkända • uppdrag ("Har anbudsgivaren utfört uppdrag för Vetlanda kommun- koncern [...]). Begreppen har inte definierats. Det kan dock, mot bakgrund av hur begrep­ pen används i upphandlingsdokumentens nu aktuella föreskrifter, för det första antas att alla tre begreppen har samma innebörd. För det andra finns skäl att beakta att i upphandlingsdokumenten används begreppet entrepre­ naden i singular för att beteckna en helhet som består av flera huvuddelar (se särskilt AFD.1 men även AFA.21). För det tredje kan konstateras att upphandlingsföremålet är en totalentreprenad enligt standardavtalet ABT06 som använder samma begrepp och systematik för att definiera vad som ut­ gör en entreprenad respektive en del av en entreprenad som standardavtalet AB 04. Vad som utgör en entreprenad respektive en del av en entreprenad ska således betecknas av föremålet för entreprenadkontraktet (se Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 27 juni 2016 i mål nr 3262-15). Den entrepre­ nad som bolaget har åberopat består enligt den beskrivning som åberopas av Witalabostäder av såväl huvuddel 1 som huvuddel 2. Eftersom endast hu­ vuddel 1 var slutförd och slutbesiktigad när bolaget gav in sitt anbud har bolaget inte uppfyllt kravet på referenserna ska avse slutförda och slutbesik­ tigade entreprenader. Utformning av kraven på referenser/teknisk kapacitet Bestämmelsen i 15 kap. 11 § LOU syftar till att ge upphandlande myndig­ heter möjlighet att kontrollera den tekniska kapaciteten hos anbudsgivarna. Kammarrätten i Sundsvall har i ett avgörande den 30 mars 2017 i mål nr 188-17 angett att bestämmelsen inte kan uppfattas på annat sätt än att samt­ liga de omständigheter som anges i bestämmelsen ska vara uppfyllda när teknisk kapacitet ska bevisas. Witalabostäder har således genom att bara Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6152-17 ställa krav på sedvanlig referenstagning brutit mot 15 kap. 11 § LOU. Om kravet på referenser hade varit utformat i enlighet med LOU hade det kunnat få betydelse för vinnande anbudsgivares möjligheter att delta i upphandling­ en. Då bristen avser det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I JÖNKÖPING >->,..'."-.3⁄4:--. ,f1t'" ).· ,,· -��- :�, •····