FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2018-06-25 Meddelad i Malmö Mål nr 5177-18 KONKURRENSVERKET;;;J 2013 --::-· z Aktbil KÅRAB AB, 556817-7132 Trädgårdsgatan 18 235 33 Vellinge MOTPART AB Ängelholmshem, 556054-7555 Avd Dnr KSnr Ombud: advokat Magnus Myrbäck och biträdande jurist Johanna Tel1 Advokatfirman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår KÅRAB AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 443582 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5177-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Ängelholmshem AB (Ängelholmshem) genomför en upphandling av "Tota­ lentreprenad Ombyggnation kv. Odalmannen l ",ref. nr. 18/1. Upphandling­ en avser en totalentreprenad gällande ombyggnation av tre stycken flerbo­ stadshus med totalt 58 lägenheter. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Efter utvärdering beslutade Ängelholmshem att tilldela Leeman Entreprenad kontrakt. Av upphandlingsprotokollet framgår bl.a. att KÅRAB AB inte bedömts uppfylla kvalificeringskraven och därför inte går vidare till utvär­ dering. YRKANDE M.M. KÅRAB AB (KÅRAB) KÅRAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta om rättelse. Till stöd för sin talan anför KÅRAB följande. Ängelholmshem saknar sakliga skäl för att förkasta KÅRAB:s anbud. Äng­ elholmshem har förkastat anbudet på grund av att bolaget ansett att givna referenser inte gällt renodlade stambyten. Detta har inte ställts som ett krav i upphandlingen. De av KÅRAB angivna referenserna har innefattat stambyte vid sidan av andra arbeten. KÅRAB har även lämnat referens gentemot byggherre, genom att åberopa Folkets Bygg KB:s ekonomiska och tekniska kapacitet. I samband med detta har även angetts referenser där Folkets Bygg KB haft avtal mot byggherre och KÅRAB tagit över totalansvaret. Det vin­ nande anbudet är betydligt dyrare än KÅRAB:s anbud. Tilldelningen av entreprenaden måste således rättas. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5177-18 I MALMÖ Avdelning 1 Angelholmshem Ängelholmshem anser att ansökan ska avslås och anför följande. KÅRAB har inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Ett obligatoriskt krav i upphandlingen är att anbudsgivare ska ha utfört minst tre totalentreprenader som generalentreprenör åt byggherrar avseende stambyte i flerbostadshus. Referensuppdragen ska vara avslutade tidigast 2013 och byggherren anges som referent. KÅRAB:s anbud brister i uppfyllelse av detta krav på följande punkter. - Referensuppdrag 1 avser inte totalentreprenad. - Referensuppdrag 2 är slutfört före 2013. Referensuppdrag 2 avser inte stambyte i flerbostadshus. - Avseende referensuppdrag 2 har inte byggherren angetts som refe- rent. Referensuppdrag 3 är slutfört före 2013. - Referensuppdrag 3 avser inte stambyte i flerbostadshus. - - - Avseende referensuppdrag 3 har inte byggherre angetts som referent. Ett annat krav i upphandlingen är att anbudsgivare till anbudet ska bifoga ett tillstånd till Arbetsmiljöverket för rivning av asbest. Det till KÅRAB:s an­ bud bifogade tillståndet gick ut den 5 mars 2018, vilket innebär att kravet inte är uppfyllt. Ytterligare ett krav är att anbudsgivare ska redovisa förslag på en huvudtidplan enligt vissa punkter. Av kravet följer att varje trapphus av evakueringsskäl ska avslutas innan arbeten i nästa trapphus får påbörjas. I den tidplan KÅRAB har gett in anges att trapphusen ska renoveras paral­ lellt vilket innebär att kravet inte uppfylls. Det är korrekt att KÅRAB i sitt anbud åberopat Folkets bygg KB:s kapa­ citet. Kapacitetsåberopandet är emellertid inte ägnat att läka någon av 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5177-18 I MALMÖ Avdelning 1 ovanstående brister med avseende på uppfyllelse av obligatoriska krav i upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I upphandlingsmål gäller som huvudregel att domstolens prövning är be­ gränsad till de omständigheter som parterna i målet åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). KÅRAB gör gällande att bolaget uppfyller de obligatoriska kraven på referenser. Ängelholmshem gör gällande att KÅRAB:s anbud på ett flertal punkter brister i uppfyllande av obligatoriska krav, och att dessa brister inte kan läkas genom KÅRAB:s åberopande av ett annat företags kapacitet. En av förutsättningarna för att ingripande enligt LOU ska ske är att den sö­ kande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot 4 kap. 1 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i lagen. Oavsett om det föreligger brister i en upphandling kan en ansökan om överprövning således inte bifallas om inte den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada av bristen. Det är KÅRAB som ska visa att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5177-18 I MALMÖ Avdelning 1 de påtalade bristerna i upphandlingen (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Av Ängelholmshems "Sammanställning av utvärdering" framgår att anbudet från KÅRAB vid utvärderingen inte bedöms uppfylla ett flertal obligato­ riska krav, utöver krav på referenser bl.a. krav på tillstånd för asbestsanering och krav på tidplan. Ängelholmshem vidhåller i förvaltningsrätten att KÅRAB inte uppfyller dessa krav. KÅRAB har inte gjort gällande, än mindre gjort sannolikt, att de obligato­ riska kraven avseende tillstånd för asbestsanering respektive tidplan upp­ fylls av bolaget. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att annat inte framkommit i målet än KÅRAB:s anbud inte uppfyller de obligatoriska kra­ ven på tillstånd för asbestsanering och tidplan. Ängelholmshem har därmed förfarit korrekt när KÅRAB:s anbud inte gått vidare till utvärdering. Ef­ tersom KÅRAB inte bedömts uppfylla nämnda krav kan bolaget inte heller ha riskerat att lida någon skada och detta oavsett om KÅRAB uppfyllt de obligatoriska kraven avseende referenser i enlighet med sin talan. Sammanfattningsvis är förutsättningarna för ingripande enligt LOU inte uppfyllda. KÅRAB AB:s ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Mattias Steen Susanne Axelsson har föredragit målet. 5 Iq HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!h. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Bilaga Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 'I www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,V\v.domstol.se