KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (7) Mål nr 1439-13 KLAGANDE BH-Konsult AB, 556146-3067 Rasmusgatan 7 531 34 Lidköping KSnr ,, Aktbl•- 2013 -06- 1 9 Meddelad i Göteborg Avd Dnr Ombud: Advokaterna Henrik Gallus·och Joakim Persson Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Västra Götalandsregionen Västfastigheter Ombud: Roy Svensson Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 februari 2013 i mål nr 14638-12, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -06- 2 6 \(O\J\ftt\.'�1�,(\..�t �· Dok.Id250818 "'1CvL\Ci;,.f μfifHA�JIJ;L.I\IJ() Med ändring av förvaltningsrättens dom beslutar kammarrätten att upphandlingens teknikområde VYS-projektering f°ar avslutas först efter rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska göras, vid vilken Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) ska beakta BH-Konsult AB:s anbud. Kammarrättens interimistiska beslut den 26 februari 2013 upphör därmed att gälla. Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 1439-13 YRKANDEN M.M. EH-Konsult AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas såvitt avser teknikområde VYS-projektering på så sätt att bolaget antas som företag nummer ett och tilldelas det aktuella ramavtalet. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska rättas såvitt avser teknikområde VYS-projektering på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs i vilken bolagets anbud utvärderas. Bolaget anför följande till stöd för sin talan. Om regionens krav ska tolkas på det sättet att det inte är tillåtet för anbudsgivare att åberopa externa resurser i syfte att uppfylla det ställda kravet på antal anställda, står kravet i direkt strid med bestämmelsen i 11 kap. 12 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Bestämmelsen syftar till ökad konkurrensutsättning samt till att mindre och medelstora företag inte ska diskrimineras i anbudsförfaranden. Detta sker genom att förhindra att mindre företag utesluts som anbudsgivare enbart av den anledningen att de inte förfogar över nödvändiga resurser inom sin egen organisation. Någon egentlig möjlighet att inskränka denna rätt finns inte. Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Det är inte möjligt att förstå förfrågnings­ underlaget på det sättet som bolaget gör gällande, dvs. att antal anställda även inbegriper anställda i andra företag. Bolaget uppfyller därför inte det aktuella skall-kravet. Det krav på minst tio anställda som ställs är tydligt för varje anbudsgivare. Regionen har angett att det i och för sig är tillåtet att anlita andra företags kapacitet, men i och med kravet på att antalet anställda ska vara minst tio, innehåller förfrågningsunderlaget i det här fallet en begränsning av denna möjlighet. KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 1439-13 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet, 11 kap. 2 § LOU. Vidare gäller att en leverantör rar vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras, 11 kap. 12 § LOU. Av förarbetena till sistnämnda bestämmelse framgår följande. De nya direktiven reglerar till skillnad från de äldre direktiven möjligheten för en leverantör att ta hjälp av en annan leverantör för att uppnå erforderlig ekonomisk eller teknisk kapacitet. För den leverantör som inte för egen del klarar det kapacitetskrav som den upphandlande myndigheten eller upp­ handlande enheten ställt upp som krav i en upphandling är det således möjligt att träffa en överenskommelse med ett annat företag om att detta företag ska ställa sina resurser till anbudssökandens eller anbudsgivarens förfogande. Kan denne med stöd av avtal eller på annat sätt visa att han förfogar över den andra partens resurser och därmed uppnår erforderlig kapacitet i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet hos anbudssökanden eller anbudsgivaren (prop. 2006/07:128 s. 245 f.). ER-konsult hävdar att ovan angivna bestämmelse uttrycker en ovillkorlig rätt för en leverantör att vid lämnande av ett anbud vid behov åberopa en annan leverantörs kapacitet för att nå upp till de krav på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet som ställs av en upphandlande myndighet. ER-konsult menar att detta följer av att syftet med bestämmelsen är att den utgör ett skydd för mindre företag, så att de ska kunna hävda sig i KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 1439-13 konkurrensen med större företag. Regionen invänder å sin sida att en sådan begränsning är tillåten så länge den uttrycks tydligt i förfrågnings­ underlaget. Kammarrätten gör följande bedömning. Den upphandlande myndigheten har enligt egen uppfattning i förfrågnings­ underlaget inskränkt anbudsgivamas möjlighet att uppfylla skall-kraven genom att åberopa andra leverantörers kapacitet. Frågan är om en sådan inskränkning har stöd i gällande regelverk eller om den utgör ett brott mot LOU och i så fall grundar ett ingripande enligt den lagen. En leverantör f'ar, som nämnts, enligt den aktuella bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska när anbud lämnas visa den upphandlande myndigheten att han när kontraktet ska fullgöras kommer att förfoga över de resurser som myndigheten angett i förfrågningsunderlaget. Bestämmelsen handlar om en leverantörs tillgång till andra leverantörers kapacitet i angivna hänseenden. Redan av bestämmelsens första mening framgår att det är leverantörens sak att bedöma om det finns behov av att åberopa andra leverantörers förmåga (jfr Kamovs nätupplaga, kommentaren till 11 kap. 12 § LOU). LOU innehåller inte någon bestämmelse som inskränker denna rätt. Redan bestämmelsens lydelse anger alltså att regeln utgör en skyldighet i det här hänseendet för den upphandlande myndigheten att även beakta andra leverantörers kapacitet om sådan åberopas (jfr EU -domstolens dom den 17 mars 2011 i mål C-95/10, p. 39-41 och 44--45). Den tolkningen står också i samklang med det syfte med regleringen som ovan relaterade förarbetsuttalanden ger uttryck för. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 1439-13 Mot den angivna bakgrunden anser kammarrätten att leverantörens rätt att åberopa annans kapacitet inte kan inskränkas. Någon efterföljande prövning av om en gjord inskränkning ändå kan anses vara förenlig med allmänna upphandlingsrättsliga principer ska inte heller ske. Följdfrågan är då om bolaget i det här fallet har visat att det förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av anbudsformulärets p. 2.4, Resurser via eventuell samarbetspartner, framgår att samarbetet ska styrkas genom en undertecknad avsiktsförklaring som bifogas anbudet. Bolaget har till sitt anbud fogat undertecknade avsiktsförklaringar från två bolag för att styrka tillgången till ytterligare sex resurser utöver de sex anställda som bolaget självt har. Denna uppgift har inte ifrågasatts av regionen. Bolaget får därigenom anses ha visat att det förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras och har då uppfyllt skall­ kravet om kapacitet. Genom att utesluta ER-konsults anbud från utvärderingen har Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) brutit mot bestämmelserna i LOU och bolaget har därigenom lidit skada. Upphandlingens del VVS - Projektering ska därför rättas på det sättet att en ny anbudsutvärdering ska ske, vid vilken ER-konsults anbud beaktas. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 Mål nr 1439-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16kap. LOU. irgitta Pettersson //! /�.,;/ ' .· ?tl;:-V#�G,A..._ referent Niclas Falkendal (skiljaktig) Kammarrättsrådet Niclas Falkendals skiljaktiga mening: Jag anser att skälen för kammarrättens avgörande borde ha utformats enligt följande. Den huvudsakliga frågan i målet är om Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) haft rätt att utesluta ER-konsult från upphandlingen på den grunden att bolaget inte uppfyllt kvalificeringskravet att anbuds­ givaren ska ha minst tio anställda inom teknikområdet, trots att bolaget utöver sina egna sex anställda åberopat annat företags kapacitet i form av ytterligare sex anställda. Av 1 1 kap. 12 § LOU, som är tillämplig i målet, framgår att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. �� /Marie Andersson KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål m 1439-13 ER-konsult har ifrågasatt om det aktuella kvalifikationskravet ska förstås på det sätt som Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) gjort gällande, nämligen att endast leverantörens egna anställda f°ar beaktas. Frågan är då om kravet innebär en sådan begränsning. Mot bakgrund av ordalydelsen av 11 kap. 12 § LOU innebär det förhållandet att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget uttryckligen angett att anbudsgivaren ska ha viss kapacitet inte en begränsning för en anbudsgivare att åberopa ett annat företags kapacitet. Det aktuella kravet innebär därför inte att ER-konsult varit förhindrad att åberopa annat företags kapacitet i form av ytterligare anställda. Regionen har därför inte haft fog för att utesluta ER-konsult från upphandlingen på den angivna grunden. Följdfrågan är då om bolaget i det här fallet har visat att det förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av anbudsformulärets p. 2.4, Resurser via eventuell samarbetspartner, framgår att samarbetet ska styrkas genom en undertecknad avsiktsförklaring som bifogas anbudet. Bolaget har till sitt anbud fogat undertecknade avsiktsförklaringar från två bolag för att styrka tillgången till ytterligare sex resurser utöver de sex anställda som bolaget självt har. Denna uppgift har inte ifrågasatts av regionen. Bolaget får därigenom anses ha visat att det förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras och har då uppfyllt skall­ kravet om kapacitet. Genom att utesluta ER-konsults anbud från utvärderingen har Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) brutit mot bestämmelserna i LOU och bolaget har därigenom lidit skada. Upphandlingens del VVS - Projektering ska därför rättas på det sättet att en ny anbudsutvärdering ska ske, vid vilken ER-konsults anbud beaktas. BilagaA� Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IGÖTEBORG 2013-02-15 14638-12E,14702-12E Avdelning2 Meddeladi Göteborg SÖKANDE 1. ER-KonsultAB, 556146-3067 Rasmusgatan7 531 34 Lidköping Ombud: Advokat Henrik Gallusoch jur.kand. Joakim Persson AdvokatfirmanKjällgren iLidköpingAB Älvgatan 16 531 31 Lidköping · 2 . EPG KonsultSamordnadVYS-TeknikAB, 556426-2854 Djurgårdsgatan 9 414 6_2Göteborg . MOTPART Västfastigheter Västra Götalandsregionen Box 764 451 26 Uddevalla SAKEN ÖVerprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Enhet2:6 \ --� BILAGA_ .,-,;-, .•J DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. Postadress · Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditjpnstid m'ändäg_- fredag 08:00-16:00 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14638-12 E I GÖTEBORG Avdelning2 14702 -12 E eller samarbetspartnerför att uppfylla eventuella kvalificeringskrav bl.a genom att åberopa andraforet agsyrkesmässiga·kapacitet . Denna rätt har också befästsi EU-domstolenspraxis. Reglernai sig syftar tillatt skydda små och medelst ora foretag från oproportionella villkor som kan verka konkurrenshämmande. I upphandlingen har det uppställts ett kvalifice­ ringskrav om minstapersonalresurs. Skrivningen skatolkas på så sätt att anbudsgivaren visserligenska förfogaöver det angivna antalet anställda menattforfogandetkanskegenomexternaresurser.Ävenden