LÄNSRÄTTENI NORRBOTTENS LÄN Föredragande: C. Andersson SÖKANDE DOM 2009-04-14 Meddelad i Luleå Mål nr 478-09 E Rotel 4 Sida 1 (8) ( (_ Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Uno Johansson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Gällivare kommun Centrala Inköpsfunktionen 982 81 Gällivare SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND ( ( Gällivare kommun har genomfört en öppen upphandling avseende leverans av elinstallationsinaterial (ramavtal) till kommunens förvaltningar och Top Bostäder AB samt till de kommunala bolagen Värmeverket AB och Matla­ get AB. Gällivare kommun har den 9 mars 2009 i tilldelningsbesked upp­ gett att kontraktet har tilldelats Eriksson Center AB. Länsrätten har den 17 mars 2-009 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan länsrätten förordnar annat i målet. YRKANDEN M.M. Ahlsell Sverige AB Ahlsell Sverige AB har ansökt om överprövning och yrkar att länsrätten upphäver kommunens tilldelningsbeslut samt ålägger Gällivare kommun att rätta utvärderingen på så sätt att beräkningen av utvärderingskriteriet Dok.Id 55261 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 S4 90 0920-29 54 98 E-post: Jansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_lan/ 13:00-16:-00 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 ( ( Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 478-09 "Ersättning" görs i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget samt i förtydligande. Till grund för sitt yrkande har Ahlsell Sverige AB anfört i huvudsak föl­ jande. Enligt förfrågningsunderlagets bilaga "Anbudsformulär" skulle pri­ ser lämnas och anges som rabattsatser indelat på produktgrupper. Utvärde­ ring av utvärderingskriteriet "Ersättning" skulle ske på så sätt att den skulle beräknas på den totala årskostnaden. Till förfrågningsunderlaget bifogade Gällivare kommun en sammanställning "lnköpsstatistik 2007. Prisuppgif­ ter exkl. rabatter kkr". Statistiken redovisas i produktgrupper som över­ rensstämmer med de produktgrupper för vilka rabatt ska lämnas i anbuds­ formuläret. Ahlsell Sverige AB antog att inköpsstatistiken för år 2007 skul­ le ligga till grund för kommunens beräkning av den totala årskostnaden och därmed utgöra utvärderingskriteriet "Ersättning" men då detta inte klart framgick ställdes följande fråga till Gällivare kommun: "Beträffande utvärdering av Ersättning så tolkar vi förfrågningsunderlaget som att beräkningen av den totala årskostnaden görs utifrånförfrågningsunderlagets bilaga lnköpsstatistik 2007 på så sätt att däri angivna bruttobelopp minus av respektive anbudsgivare offererade rabatter räknas samman till en nettoårskostnad. Ar det riktigt?" På denna fråga svarade Gällivare kommun entydigt ''ja". Av tilldelnings­ meddelandet framgår dock att Gällivare kommun vid beräkning av utvär­ deringskriteriet "Ersättning" gjort denna beräkning på ett helt annat sätt. I stället för att beräkna en total årskostnad har man plockat ut några få en­ staka artiklar ur de båda anbudsgivamas sortiment och jämfört dessa priser mot varandra. Kommunen har jämfört enstaka artiklar inom nio av de totalt tjugofyra produktgrupper där man efterfrågat rabattsatser och dessa har plockats ut i efterhand och till synes godtyckligt. Dessa har vägts mot var­ andra med en viktning som inte angivits i förfrågningsunderlaget och där­ efter har en beräkning gjorts som ger AhlseH Sverige AB en lägre poäng än konkurrerande anbudsgivare i utvärderingskriteriet "Ersättning". Kommu- NORRBOTTENS LÄN ( ( Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 478-09 nen har därmed ändrat utvärderingsmodellen på flera sätt. Avvikelsema är helt avgörande eftersom resultatet av denna beräkning givit ett helt felak­ tigt resultat jämfört med om kommunen hade gjort beräkningen i enlighet med förfrågningsunderlag samt tillhörande förtydligande. Ahlsell Sverige AB lagerför ett sortiment av elmaterial om ca 35 000 artiklar och att som Gällivare kommun endast plocka enstaka artiklar ger inte en rättvisande bild. En liknande jämförelse av andra artiklar skulle ge Ahlsell Sverige AB fördel. Jämförelsen är därför inte relevant. Det är för övrigt inte Ahlsell Sverige AB som konstruerat utvärderingsmodellen. Ahlsell Sverige AB yrkar endast att kommunen ska utvärdera anbuden i enlighet med vad de angivit i förfrågningsunderlaget och förtydligandet. Att i efterhand ändra utvärderingsmodell är inte tillåtet och strider mot LOU: s princip om trans­ parens. Att Eriksson Center AB redovisat en mer differentierad rabattsats kan därvid inte beaktas. Det framgår klart och tydligt att om Gällivare kommun följt vad som angavs i förfrågningsunderlag med komplettering skulle Ahlsell Sverige AB: s anbud ha givit den lägsta årskostnaden. Be­ räkningen skulle ha resulterat i att utvärderingen sammantaget skulle ge Ahlsell Sverige AB 10 p och Eriksson Center AB 8,9 p. Ahlsell Sverige AB hade således haft både lägst pris och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Gällivare kommun Gällivare kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. I förfrågningsunderlaget är redovisat inköpsstatistik för år 2007 som ska utgöra grund för beräknad årskostnad. Statistiken är angiven i den gruppindelning som el-branschen tillämpar. I utvärderingen anges den pro­ centuella fördelningen av inköp inom respekiive grupp och med den som utgångspunkt har valts ett representativt urval av artiklar ur respektive grupp som utför grund för prisjämförelse mellan Ahlsell Sverige AB: s och Eriksson Center AB: s anbud. Eriksson Center AB redovisar en mer diff- NORRBOTTENS LÄN (. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 478-09 rentierad rabattsats inom respektive grupp jämfört med Ahlsell Sverige AB. Den metod som Ahlsell Sverige AB redovisar - att enbart rabattsatser­ nas storlek ska utgöra grund för prisjämförelser - utgår ifrån att bruttopri­ serna i respektive anbudsgivares prislista är direkt jämförbara. Av prisjäm­ förelserna i utvärderingen framgår att de inte är direkt jämförbara. Ahls�ll Sverige AB hänvisar i sitt anbud till en egen utarbetad prislista medan Eriksson Center AB hänvisar till Elkedjans grundnettoprislista. Rabattsat­ sernas storlek inom respektive grupp kan således inte utgöra grund för pris­ jämförelse då bruttopriserna i respektive lista inte är jämförbara. Urvalet av artiklar inom respektive grupp i utvärderingen angerprisbilden inom grup­ pen vilket bör utgöra grund för poängsättningen vid viktning av priset. Som framgår av utvärderingen redovisas en poängberäkning med utgångs­ punkt från prisjämförelser med nettopriser av urvalet av artiklar inom varje grupp med en procentuell fördelning av inköp inom samma grupp, vilket redovisas under rubriken "Ersättning" i utvärderingen. I enlighet därmed visar poängberäkningen att Eriksson Center AB erhåller 9,18 p och Ahlsell Sverige AB erhåller 7,18 p. Med hänsyn även till övriga utvärderingskrite­ rier, Lagerhållning och Kvalite/Miljö, framgår att Eriksson Center AB har angett det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 8 § LOU framgår att med förfrågningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. NORRBOTTENS LÄN ( ( Sidas LÄNSRÄTTENI DOM 478--09 NORRBOTTENS LÄN Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak'tiga, ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilken anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen f'ar anges som intervall med en lärnpiig största sprid­ ning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioriterings­ ordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den f'ar dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattatett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 478-09 NORRBOTTENS LÄN Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att rätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Till förfrågningsunderlaget hör också handlingar som kompletterar det och den väsentligaste uppgiften i förfrågningsunderlaget är föremålet för upp­ handlingen, som ska anges preciserat och begripligt (prop. 2006/07: 128 s. 189). Begreppen enligt 1 kap. 9 § LOU motsvarar de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, propor­ tionalitet och ömsesidigt erkännande. I förarbetena (prop. 2006/07: 128 s. 132 och 155 f.) uttalas bl.a. följande angående de EG-rättsliga principerna. Med transparens avses främst skyldigheten att lämna information om upp­ handling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Likabehandling och ickediskrimine­ ring förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hän­ för sig till genomförandet av upphandlingen. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Ahlsell Sverige AB har anfört att Gälliva­ re kommun brutit mot LOU genom att inte utvärdera anbuden på det sätt man själv angivit i förfrågningsunderlag respektive förtydligande. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I .DOM 478-09 NORRBOTTENS LÄN I det aktuella förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Under punkten F. Anbudsgivning -Anbudetsform och innehåll an­ ges följande: Anbud ska anges enligt bifogat anbudsfonnulär. Under punkten G. Anbudsprövning- Utvärderingskriterier anges bl.a. följande: • • 60 % Ersättning. Poängsskala 1-10. Ersättning beräknas på den beräknade totala årskostnaden. Lägsta årskostnad erhåller 1-0 p. Hög­ re ersättning erhåller poäng proportionellt mot lägsta. • 20 % Lagerhållning; lagrets belägenhet, öppethållandetider, be­ manning. Poängskala 1-10. 20 % Kvalite/Miljö Redan av förfrågningsunderlaget framgår således att anbudet ska avges enligt anbudsfonnulär där erbjuden leverans av elinstallationsmaterial ska redovisas för tjugofyra olika produktgrupper samt att kriteriet ersättning beräknas på den totala årskostnaden. Till förfrågningsunderlaget bifogades även kommunens inköpsstatistik för år 2007 i vilken prisuppgifter exklusi­ ve rabatter uppgavs i värde om kkr för samtliga tjugofyra produktgrupper i enlighet med anbudsfonnuläret. Ahlsell Sverige AB har tolkat det anförda som att beräkningen av den tota­ la årskostnaden görs utifrån förfrågningsunderlagets bilaga inköpsstatistik 2007 på så sätt att däri angivna bruttobelopp minus av respektive anbuds­ givare offererade rabatter räknas samman till en nettoårskostnad, vilket kommunen också på förfrågan entydigt bekräftat. Vid utvärderingen av anbuden har Gällivare kommun emellertid gjort en prisjärnförelse som bygger på "ett representativt urval artiklar" inom de mest frekventa grupperna enligt inköpsstatistiken for år 2007 och således inte på den totala årskostnaden för samtliga tjugofyra produktgrupper. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att Gällivare kommun vid utvärde­ ringen av anbuden haft för avsikt att göra något sådant representativt urval. C ( Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 478-09 Urvalet synes vidare godtyckligt och kommunen har bl.a. uteslutit grupp 79-82, vilken enligt inköpsstatistik 2007 utgör en av de större posterna. Gällivare kommun kan vid utvärderingen inte anses ha hållit sig inom ra­ men för det förfrågningsunderlag som de själva utformat. Detta innebär att anbudsgivaren har saknat möjlighet att förutse vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen. Kommunen har således brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Annat har inte framkommit än att Ahlsell Sverige AB kunnat komma att lida skada på grund av kommunens agerande. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed. De av Ahl­ sell Sverige AB anförda bristerna är hänförliga till utvärderingsfasen varför upphandlingen bör rättas. Rättelse ska ske genom att ny utvärdering genomförs i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget med tillhörande förtydligande. DOMSLUT Länsrätten bifaller Ahlsell Sverige AB: ansökan om överprövning och upphäver tilldelningsbeslutet samt förordnar att Gällivare kommuns upp­ handling - leverans av elinstallationsmaterial - ska rättas genom att ny utvärderingen genomförs i enlighet med vad som angivits i förfrågnings­ underlaget med tillhörande förtydligande på sätt som närmare angetts ovan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) NORRBOTTENS LÄN ( {!/�öm(� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk.riva till Ka�marrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätteil. Skrivelsen med överkla�ande skall innehålla 1. den klagandes nari:tn, personnummer, yrke, postadress och tel�fon.Iiunimer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ Överklagandet skall ha kommit in till lli.nsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelad�. _ Om sista dagen för överkla:gandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomm�aftori, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammanätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vilrt för l�dning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill • länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Öm prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ,cammanätten vanor man anser.att prövnirigs­ tillstånd bör meddelas. ��t. O� någon p�on- eller adressuppgift andras ar det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. �et ��sb1t som öv� med uppgift om - länsr�ttens namn, målnummer samt d en för beslutet, 3. de skfil som klaganden ange.,: till stöd fö,: begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Om klaganden anli� om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt n�, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se Bilaga ag