FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-03-24 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Dahl Sverige AB, 556287-0229 Box 11076 161 11 Bromma Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl Prosent AB Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö MOTPART Mål nr 5828-15 KONKURRENSVERKET 20f6 -03- 2 9 -. Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 191244 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver beslutet att avbryta upphandlingen. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfa­ rande för tilldelning av kontrakt som benämns VA-materiel (refnr: 14/25). Genom tilldelningsbeslut har Dahl Sverige AB (bolaget) tilldelats kontrakt i upphandling. Kommunen har därefter beslutat att avbryta upphandlingen med i huvudsak följande motivering. De artiklar och volymer som kommu­ nen angivit i sin varukorg är till del missvisande mot behovet och bedöm­ ningen av likvärdiga produkter utifrån angivna RSK-nummer har blivit svår att avgöra utan en oproportionerlig påverkan på utvärderingen. 1 Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen 551 89 Jönköping SAKEN forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5828-15 Kommunen har i e-postmeddelande till förvaltningsrätten den 14 mars 2016 för kännedom meddelat att anbudens giltighetstid gått ut och att förlängning inte har skett. Det finns således inte längre några giltiga anbud i upphand­ lingen. YRKANDEN Bolaget yrkar att kommunens beslut att avbryta upphandlingen ska upphä­ vas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget: Om en sådan allmänt hållen motivering som den kommunen läm­ nat skulle godtas som sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling skulle detta innebära att en upphandlande myndighet i princip när som helst skulle kunna avbryta en upphandling på subjektiva grunder. Det bör även beaktas att kommunen redan under anbudstiden gjort justeringar av varu­ korgen. Kommunen har således redan under pågående upphandling gjort en bedömning av vilket behov som finns och gjort en justering genom publikt informationsmeddelande. Det har inte framkommit något som talar för att behovet skulle ha ändrats en andra gång på kort tid. Ett ändrat behov av ar­ tiklar medför dessutom inte nödvändigtvis att bolagets anbud inte längre är det billigaste. Att avrop inte sker exakt utifrån en fiktiv varukorg är mer regel än undantag då en upphandlande myndighet aldrig på förhand kan ha kännedom om exakt vilka artiklar och volymer som behövs i framtiden. Det är inte heller nödvändigt att reglera hur en likvärdighetsbedömning ska gå till, utan denna fråga regleras av bestämmelser i LOU. I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5828-15 Kommunen: Upphandlingen avbröts p.g.a. brister i förfrågningsunderlaget och bristerna innebar att det inte gick att säkerställa att det mest fördelaktiga anbudet kunde antas. SKÄLEN FÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfaran­ det (prop. 2006/07:128 s.156). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI (REG 2002 s. 1-5553). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C- 27/98, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. C- 92/00, HI (REG 2002 s. 1-5553), RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det före­ ligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande (Kammarrätten i Stock­ holms dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens Gfr C-27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. 1-5697) och RÅ 2008 ref. 35), att en upphandlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5828-15 I JÖNKÖPING med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlighet att välja det bästa anbudet Gfr C-244/02, Kauppatalo Hansel (REG 2003, s. 1- 12139) och för dyra anbud Gfr RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandling inte måste göras om redan av den anledningen att anbudens giltighetstid löpt ut. När tilldelningsbeslutet har fattats bör det stå den tilldelade anbudsgivaren fritt att ingå ett upphandlingskontrakt trots att giltighetstiden för anbudet har gått ut Gfr Kammarrätten i Jönköpings domar: den 11 mars 2009 i mål nr 3521- 08, den 26 augusti 2010 i mål nr 942-10 och den 28 oktober 2010 i mål nr 1798-10). Kommunens meddelande om att anbudens giltighetstid gått ut utgör således inte hinder för förvaltningsrätten att pröva om kommunen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Det är riktigt som kommunen anför att konstaterade brister i förfrågnings­ underlaget som medför att det inte går att säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, kan utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. Dock är det kommunen som har bevisbördan för att sådana brister i förfrågningsunderlaget verkligen föreligger. Av vad kom­ munen anfört och åberopat framgår inte att det finns sådana brister i förfråg­ ningsunderlaget. Kommunen har därmed inte förmått göra sannolikt att det föreligger godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och det finns såle­ des skäl att upphäva beslutet om att avbryta upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Thorbjörn Lindvall Föredragande har varit Ulf Nordberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se