FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2020-04-07 Mål nr 26933-19 Sida l (11) Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Iris Hadar AB, 556396-0789 Ombud: Advokat Björn Bergström och biträdande jurist Victor Pålsson Lundell Ramberg Advokater KB Box 3137 103 62 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, Arbetsmarknadsnämnden Ombud: Eva Ahlholm Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. V02ö rJYöY Avd Onr KSnr /\ktb:I __J Dok.Id 1212063 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd3 l .fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expedi tionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 I STOCKHOLM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms Stad (Staden) genomför, genom arbetsmarknadsnämnden, en upphandling benämnd Kommunal vuxenutbildning - Stockholms stad, dnr 2018-0408. Upphandlingen, som är indelad i tretton olika anbudsområden, genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offent­ lig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut som meddelats den 18 novem­ ber 2019 framgår att Staden vad gäller anbudsområdena 2A, 4A och 4B har för avsikt att ingå ramavtal med andra anbudsgivare än Iris Hadar AB (Iris Hadar). Iris Hadar ansöker om överprövning av upphandlingens anbudsområden 2A, 4A och 4B och yrkar i första hand att dessa delar av upphandlingen ska rättas. I andra hand yrkar Iris Hadar att upphandlingen i dessa delar ska gö­ ras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Staden harfrångått sin utvärderingsmodell och bedömt Iris Hadars anbud i strid med likabehandlingsprincipen Staden har tilldelat Iris Hadar för låga mervärdespoäng i förhållande till lämnat anbud. Vid en korrekt bedömning av Iris Hadars anbud hade bolaget antagits som en av leverantörerna för de områden som bolaget lämnat anbud i. Staden har i upphandlingen, i strid med likabehandlingsprincipen, tilldelat olika poäng för likadana anbud. I upphandlingsdokumentets avsnitt 10.5 anges bl.a. följande i fråga om mer­ värdespoäng. För mervärdespoäng krävs att anbudsgivaren gör åtagande och beskriv­ ningar om insatser, resurser och åtgärder utöver grundkrav för verksam­ heten. För att få mervärdespoäng krävs även att anbudsgivaren gör troligt att i anbudet erbjudet mervärde utöver grundkrav som svarar mot respektive Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 delkriterium leder till att för kriteriet angiven målsättning kan uppnås på ett mycket bra sätt. Observera att det för poäng också krävs att åtaganden och beskrivningar är konkreta och uppföljningsbara. Med konkreta och uppföljningsbara avses att åtagandena och beskrivningarna är koncist utformade och att Beställaren kan föija upp och mäta efterlevnaden av dessa under avtalet. Av relevans för målet är de utdelade mervärdespoängen för utvärderingskri­ terierna B.1-B.4. Dessa utvärderingskriterier har vart och ett tre delkriterier, För varje utvärderingskriterium kan en anbudsgivare erhålla tre poäng, dvs. en poäng per delkriterium. Iris Badar kan konstatera att det gällande anbudsområde 4B finns skillna­ der i hur Staden har utvärderat bolagets anbud i förhållande till Jensen Education School (Jensen) och ABF-S (ABF) och att motsvarande skillna­ der även finns för anbudsområde 2A och 4A. Vad gäller ABF och Jensens anbud innehåller de, enligt Stadens tilldelningsbeslut " en rad konkreta åta­ ganden och preciseringar". Iris Badar kan vid en jämförelse mellan dessa bolags anbud och Iris Badars anbud inte utläsa hur de konkreta åtaganden som redovisats skiljer sig mot de åtagande som Iris Badar har redovisat. Iris Badar har vidare tilldelats lägre poäng än anbudsgivaren Bermods AB (Bermods), trots att Iris Badars anbud uppfyller förutsättningarna på samma sätt som Bermods. Vid ett möte mellan företrädare för Staden och Iris Badar har det framkommit att Staden har bedömt Bermods anbud genom en hel­ hetsbedömning av alla tre delkriterier. Det innebär att Bermods har tilldelats högre poäng trots att man skrivit om t.ex. klagomålshantering under krite­ rium 1 och inte övriga. Samtidigt har Staden ansett att Iris missat att ange dessa delar under denna punkt. Det synes därför som om bedömningar har skett utifrån olika utgångspunkter. Även detta visar att Staden inte har följt sin utvärderingsmodell och inte behandlat leverantörerna lika. Staden har gjort en skönsmässig bedömning av anbuden. Denna skönsmässiga bedöm­ ning har lett till att man har bedömt anbud som har ett liknande innehåll på olika sätt utan hatt ha några sakliga skäl till det. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 I STOCKHOLM För det fall förvaltningsrätten skulle anse att bedömningen har skett på ett likabehandlande sätt har bedömningarna i vart fall gjorts på ett så oförutsäg­ bart sätt att en normalt omsorgsföll anbudsgivare inte kunnat förutse vad som ska tillmätas vikt i utvärderingen. Upphandlingen ska i sådana fall gö­ ras om. Bristande transparens i tilldelningsbeslut Som framgår av transparensprincipen är det grundläggande syftet med ett tilldelningsbeslut att de deltagande leverantörerna ska kunna förstå varför resultatet har blivit som det har blivit. Det är först då leverantörerna kan ta ställning till om man anser att de angivna förutsättningarna i upphandlingen har följts. I det aktuella fallet har Staden lämnat ut information som är utfor­ mad på ett övergripande sätt. Det går av informationen att förstå att en viss poäng har utdelats, men inte vad Staden baserar poängsättningen på. Det framgår inte vilka de relativa fördelarna med de vinnande anbuden är, utan endast att de fått en högre poäng tillsammans med formuleringar som är all­ mängiltiga. Det saknas, såvitt framkommit, bedömningsprotokoll eller några andra dokument som visar hur poängen har satts. Staden har enligt 12 kap. LOU en skyldighet att redovisa sina motiveringar och de relativa fördelarna med de vinnande anbuden. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Utvärderingen har skett i enlighet med LOU Förfrågningsunderlaget innehåller preciserade förutsättningar för utvärde­ ringen med fasta och beskrivande åtaganden. För de beskrivande åtagandena finns i förfrågningsunderlaget noggrant och tydligt beskrivna förutsättningar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 för vad som tillmäts betydelse för respektive delkriterium samt hur utvärde­ ringen går till. Iris Hadars anbud uppfyller inte de i upphandlingsdokumenten angivna för­ utsättningarna för att erhålla fler mervärdespoäng än vad som tilldelats bola­ get. De bedömningar som har gjorts i utvärderingsarbetet har skett enligt de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarna för mervärdespoäng och alla anbud har hanterats lika. I Jensens anbud gällande utvärderingskriteriet B. l finns för delkriterierna 1 och 3 t.ex. efterfrågat mervärde genom be­ skrivningar och åtaganden. Jensen beskriver i sitt anbud en tydlig struktur och systematik, vilken data som samlas in, hur ofta den analyseras och av vem. Beträffande Iris Hadars jämförelse med anbud från ABF :far Staden bl.a. hänvisa till motiveringarna i upphandlingsrapporten. När det gäller Iris Hadars anbud framgår exempelvis inte hur det individbaserade arbetet inne­ bär efterfrågat mervärde. I Hermods anbud redovisas för utvärderingskrite­ riet B.2 mervärde avseende delaktighet för både elever och lärare, vilket ef­ terfrågades i detta delkriterium. Iris Hadar har gällande samma utvärderings­ kriterium inte beskrivit mervärde rörande hur lärare görs delaktiga. Staden har i sin utvärdering av de avidentifierade anbuden följt förutsättningarna som angetts i förfrågningsunderlaget. Varje delkriterium har bedömts utifrån de i respektive kriterium angivna förutsättningarna. Någon sammanvägning mellan kriterierna har inte skett. Däremot har under samma beskrivande åta­ gande, anbudstext under ett delkriterium kunnat beaktas under ett annat del­ kriterium. Upplysningar om tilldelning och poäng I upphandlingsrappotien finns under kapitel 9 en mycket utförlig redogö­ relse för hur utvärderingsarbetet har genomförts i enlighet med de i förfråg­ ningsunderlaget angivna förutsättningarna. Av upphandlingsrapporterna I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 I STOCKHOLM framgår därtill de relativa fördelarna i anbuden genom att individuell poäng­ sättning för varje delkriterium har redovisats. Därtill kommer utförliga indi­ viduella motiveringar som förklarar de relativa fördelarna. Dessa moti­ veringar är inte allmängiltiga eller generiska, utan utgör individuella moti­ veringar som knyter an till de i förfrågningsunderlaget angivna förutsätt­ ningarna. I relativt många anbud har leverantören inte uppfyllt i förfråg­ ningsunderlaget angiven förutsättning om att åtagandena ska vara konkreta och uppföijningsbara. I dessa fall räcker det med att i motivering konstatera detta, medan det för anbud som har tilldelats poäng ofta anges exempel på mervärde utöver en individuell förklaring. Dokumentationen motsvarar mycket väl vad som kan krävas och vad som är gängse i upphandlingar av liknande slag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 12 kap. 12 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ram­ avtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § LOU inte :far ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när myndigheten beslutar att avbryta en upphand­ ling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 I 12 kap. 13 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om 1. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramav­ talet, och 2. i förekommande fall hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgi­ varna har fortlöpt. Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in. I 12 kap. 14 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska doku­ mentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara till­ räcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Iris Radar har gjort gällande att utvärderingen i upphandlingen är behäftad med brister i fråga om hur den har dokumenterats och genomförts. Enligt bolaget innebär detta att upphandlingen har genomförts i strid med princi­ perna om likabehandling och transparens. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 Av principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sådant sätt att varje leverantör, med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten, kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i upphandlingsdo­ kumentens alla delar. EU-domstolen har uttalat att tilldelningskriterierna ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. C-19/00 SIAC Construction). Vidare innebär principen om likabehandling en skyldighet att möjliggöra insyn så att man kan kontrollera att den iakttas. En grundläggande förutsättning för att det ska gå att kontrollera att den upp­ handlande myndigheten inte har agerat i strid med likabehandlingsprincipen är att myndigheten så långt möjligt dokumenterar utvärderingen och när­ mare kan beskriva hur utvärderingen har gått till. Brister i detta hänseende kan innebära att upphandlingen strider mot transparensprincipen. Påstådda brister i utvärderingen Av handlingarna i målet framgår att anbuden har utvärderats utifrån fasta re­ spektive beskrivande mervärdeskriterier. För åtaganden som tillför kvalitet, utöver grundkrav, till tjänsten har anbudsgivarna kunnat tilldelas mervär­ despoäng. För att få mervärdespoäng för de beskrivande åtagandena har krävts att åtagande och beskrivningar bedöms vara utöver vad som följer av grundkrav, de beskrivna åtagandena är konkreta och uppföljningsbara och anbudsgivaren gör troligt att målsättning för respektive kriterium kommer uppnås genom det erbjudna mervärdet som svarar mot de olika delkriterierna. Av handlingarna framgår vidare att de beskrivande åtagandena kommer att utvärderas utifrån fyra utvärderingskriterier (B.1-B.4) och att varje utvärde­ ringskriterium innehåller tre delkriterier. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 Iris Hadar har gjort gällande att bolagets anbud har tilldelats för låga poäng för flera av utvärderingskriterierna B.1-B.4. Bolaget menar vidare att utvär­ deringen har skett i strid med likabehandlingsprincipen. Enligt Iris Hadar har bolaget fått lägre mervärdespoäng än flera andra anbudsgivare (Jensen, ABF och Hermods) vars beskrivande åtaganden varit på samma nivå som de som Iris Hadar gett in. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet måste ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förut­ sättning att det sker på objektiva grunder och inom ramen för vad som an­ getts i upphandlingsdokumenten. Endast om det framgår att den upphand­ lande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det bli aktuellt med ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att Staden har redovisat skälen till varför Iris Hadar för de aktuella utvärderingskriterierna inte har tilldelats poäng för mervärde. Staden har vidare redovisat varför anbuden från Jensen, ABF och Hermods anbud har ansetts uppfylla kraven för att tilldelas mervärdespoäng. Förvaltningsrätten anser att det inte har framkommit att Staden vid sina be­ dömningar i dessa avseenden har avvikit från vad som angetts i upphand­ lingsdokumenten eller att myndigheten tagit ovidkommande hänsyn. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte heller framkommit att Staden i strid med utvärderingsmodellen har gjort en helhetsbedömning av de beskrivande åtagandena. Förvaltningsrätten anser således att utredningen i målet inte ger stöd för bedömningen att utvärderingen har skett i strid med vad som an­ getts i upphandlingsdokumenten eller i strid med likabehandlingsprincipen. Det saknas därmed grund för ingripande med anledning av vad som fram­ förts i denna del. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 Iris Hadar har vidare anfört att en normalt omsorgsfull anbudsgivare inte har kunnat förutse vad som ska tillmätas betydelse i utvärderingen och att det även med hänsyn härtill finns skäl för ingripande enligt LOU. Förvaltnings­ rätten anser dock att det i upphandlingsdokumenten på ett tillräckligt tydligt sätt har angetts vad som krävs för att tilldelas mervärdespoäng för de beskri­ vande åtagandena (B.1-B.4). Förvaltningsrätten anser därför att utvärde­ ringsmodellen i detta avseende inte kan anses utformad i strid med princi­ perna om transparens och likabehandling. Det saknas därmed skäl för ingri­ pande med hänsyn till vad Iris Hadar anfört i denna del. Påstådda brister i tilldelningsbeslut och dokumentation Förvaltningsrätten anser att det av aktuella tilldelningsbeslut samt utvärde­ ringsrapporter på ett tillräckligt tydligt sätt framgår varför Staden har tillde­ lat mervärdespoäng till vissa anbudsgivare men inte till andra. Förvaltnings­ rätten anser vidare att utredningen i målet inte ger stöd för att Staden har lämnat otillräckliga upplysningar om de relativa fördelarna med de valda an­ buden eller att Staden har brustit i sin dokumentationsplikt. Det saknas där­ för grund för ingripande med anledning av vad Iris Hadar anfört i dessa av­ seenden. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte har framkommit skäl för ingripande enligt LOU. Vad Iris Hadar har anfört utgör inte skäl för en annan bedömning. Ansökan ska därmed avslås. I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Johan Lundmark Chefsrådman Carina Westin har varit föredragande. iI!.l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l CC i1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh.,~is fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se C' oc C Cl Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolenbehövertauppmåletföratt ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (201 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag (201 6 : 1 1 47) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se