FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM 2013-05-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 7554-13 Sida 1 (6) EQC Management AB, 556874-0988 Sveagränd 1 784 33 Borlänge Ombud: Ola Östlund Adress som ovan MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -05- 1 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE· Förvaltningsrätten avslår EQC Management AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 351364 Posfad!ress JResöksaidress Telefax 08-561 680 01 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefo11 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Exped!itionstidl måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7554-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Botkyrka kommun (kommunen) genomför en ramavtalsupphandling av tekniska konsulttjänster avseende byggledning inom mark och anläggning (2012.171). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling (LOU) med lägsta utvärderingspris som utvärderingsmodell. Enligt ett första tilldelnings­ beslut den15 mars 2013 tilldelades EQC Management AB (bolaget) som en av tre leverantörer kontrakt i upphandlingen. Enligt ett senare tilldelningsbeslut den 20 mars 2013 befanns bolaget inte uppfylla kvalificeringskravet på referensuppdrag och gick därför inte vidare till utvärdering. Andra leverantörer än bolaget tilldelades slutligen kontrakt i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas och att en ny utvärdering ska göras varvid bolagets anbud antas. Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att i huvudsak anföra följande. Upphandlingen och utvärderingen brister gällande de upphandlingsrättsliga principerna om proportionalitet och transparens. Vad gäller kvalificeringen av anbudsgivare har kommunen bl.a. krävt att anbudsgivaren ska ha utfört minst fem olika uppdrag som uppfyller vissa angivna krav. Ett av skall­ kraven är att uppdragen ska ha utförts åt olika uppdragsgivare. Kommunen anger att i en kommun räknas varje nämnd som en separat uppdragsgivare. Bolaget har tolkat detta som att Trafik.verket, som är statens största upphandlande myndighet av konsulttjänster, också kan anses utgöra ett antal "olika uppdragsgivare" och därmed likvärdig uppdragsgivare. Trots att bolagets referensuppdrag gjorts åt skilda uppdragsgivare inom Trafikverket på olika avdelningar och åt olika projektledare, har bolagets Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7554- 1 3 Allmänna avdelningen anbud ansetts inte uppfylla det aktuella skall-kravet. Inom Trafik.verket finns det flera enheter som genomför olika upphandlingar och dessa kan mer än väl jämföras med olika nämnder i kommuner. Det är inte rimligt eller proportionerligt att anse att Trafikverket utgör endast en uppdragsgivare. Förfrågningsunderlaget är i denna del inte tillräckligt transparent, då det inte framgår huruvida organisationer kan utgöra en eller flera uppdragsgivare. Det som däremot kan utläsas är att det är fullt möjligt att en organisation med ett organisationsnummer kan utgöra flera godkända uppdragsgivare (kommunala nämnder har samma organisationsnummer). Bolaget har inte getts tillfälle att förklara angivna referensuppdrag innan kommunen meddelade ett nytt tilldelningsbeslut. Det kan också ifrågasättas om kommunen har kontaktat angivna referenser för att klargöra frågan. En genomläsning av de tre aktuella referensfallen visar tydligt att det rör sig om skilda geografiska områden belägna i olika kommuner samt med olika kontaktpersoner. Resultatet av utvärderingen har medfört att bolaget lidit skada för utebliven vinst eftersom bolaget gått miste om kontrakt. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Tilldelningsbeslut och utvärderingsrapport skickades ut till samtliga anbudsgivare den 15 mars 2013. Kommunen fick under avtalsspärren synpunkter från en annan anbudsgivare som påpekade att en av de rangordnade tekniska konsulternas anbud inte uppfyllde ställda krav på referensuppdrag. Kommunen genomförde en ny bedömning av anbudet och rättade tilldelningsbeslutet. Nytt tilldelningsbeslut skickades ut den 20 mars 2013. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 7554-13 Utvärderingen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och är förenlig med LOU. Ställda krav på referenser framgår av förfrågnings­ underlaget under avsnitt ADB518. Bolaget har i referensbilagan till anbudet angett fem referenser, varav tre har Trafikverket som uppdragsgivare. Av de tre bilagorna framgår inte att det är olika avdelningar eller skilda uppdragsgivare, däremot framgår att det är olika kontaktpersoner och skilda geografiska områden. Det ifrågasätts inte att Trafikverkets organisation med olika verksamheter och kontor skulle motsvara en kommunal organisation med nämnder. Av förfrågnings­ underlaget framgår dock på vilket sätt bolaget ska styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom referensintyg. Bolaget uppfyller inte ställda krav eftersom det inte framgår av bilagorna att det rör sig om olika uppdragsgivare respektive enheter eller vilka enheter som referensuppdrag utförts åt. I och med detta har bolaget inte lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att det visas att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten iakttas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7554-13 Allmänna avdelningen Fråga i målet är om bolagets anbud uppfyller skall-kravet på att minst fem referensuppdrag ska ha utförts åt olika uppdragsgivare. Under avsnitt AUB.518 i förfrågningsunderlaget anges följande angående skall-laavet. 1. Anbudsgivaren ska ha utfört minst fem (5) olika uppdrag som alla uppfyller följande krav: a. Anbudsgivarens del av varje uppdrag ska minst ha omfattat 1 50 timmar b. Uppdragen får inte vara äldre än tre (3) år räknat från sista anbudsdag (de kan däremot vara pågående) c. Uppdragen ska ha utförts åt olika uppdragsgivare, i en kommun räknas varje nämnd som en separat uppdragsgivare. Referensuppdragen ska redovisas i Bilaga 1 , Referensuppdrag - Byggledning mark och anläggning. I bolagets redovisning av referensuppdrag i bilaga 1 anges att de generella kraven under a - c är uppfyllda. Bolaget har redovisat fem referenser varav tre uppdragsgivare är Trafikverket. Under beskrivning av respektive uppdrag framgår att uppdragen avser olika arbeten på olika vägar. Olika kontaktpersoner anges för respektive uppdrag. En upphandlande myndighet inte får bortse från förfrågningsunderlagets skall-krav. Skall-krav som anges i förfrågningsunderlaget måste därför vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Förvaltningsrätten anser att det tillräckligt klart och tydligt framgår av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska redovisa minst fem olika uppdrag som har utförts åt olika uppdragsgivare. Även om informationen avseende vad som räknas som "olika uppdragsgivare" kunde I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida6 7554-13 ha varit mer utförlig i förfrågningsunderlaget, kan denna eventuella brist inte anses vara tillräcldig för att förfrågningsunderlaget i detta avseende ska anses strida mot de grundläggande principer som gäller inom offentlig upphandling. Av anbudet framgår inte att uppdragen utförts inom olika enheter inom Trafikverket. Det ankommer i första hand på anbudsgivaren att lämna all relevant information i anbudet och anbudsgivare har även getts möjlighet att skriftligen ställa frågor avseende förfrågningsunderlaget eller tillhörande dokument under annonseringstiden. Det har inte framkommit att bolaget har utnyttjat denna möjlighet. Någon skyldighet för kommunen att ställa kompletterande frågor om ett anbud följer inte av vare sig förfrågningsunderlaget eller av LOU. Vad bolaget anfört medför således inte att kommunen kan anses ha genomfört upphandlingen i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagen. Skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU saknas därför och bolagets ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överldagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/lA LOU). {��---. Anna Malmström Förvaltningsrättsfiskal Catharina Nordler har föredragit målet. Den som vill öve:tklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Sl,-,·,:velseu ska dock shld-rns .-� �-- ., ••.µ euer.f.a�l�.-nas _l!1h,•11 I,.O..!Vfi..�i�'"-n-a•°Qigs:t�r.Cello Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten "i,,o,n tre veckot från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:tnto.arrätten fordras att prövningstillstån.d meddelas. Kammarrätten. lärnvar prövrungstillstån.d otn. det är av vikt för ledningavrättstillätnpniogen att överklagandet prövas, anledning förekommer till än�g i det slut vaii:ill förvaltningsrätten kotn1llit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt ftamgåt av överklagandet till kamtnatt�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Sktlvelset!. med överklagan.de s:!rn, 1,,-nehålla. 1. den klagandes naron, personnUb]jJ]_et, yrke, postadress och telefonn�er. Dessutom ska adress och telefonmm:uner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. 01n någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmäal n snarast gCirs till karri___n1a. rrätte11:i 2. det beslut som.. överklagas med uppgift 3. om fötvaltningsrättens namn, tnfilnummer samt dagen för beslutet;, 4. de skäl som.klaganden anger tillstöd för begärru;i om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som.klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka tned varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans om.bud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om.bud ska denne sända. in fullmakt i original satntuppge sittnatnn, adress och telefonnumtn.er. Otn. någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till bmmarr�tten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) otn offentlig upphanclling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,. transporter och posttjänster får avtal slutås innan tiden för överklagande av rättens dom. eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjoit :toålet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedeThart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar o:to. hut :to.an över...l