LÄNSRÄTTEN I DOM Mål nr ,3s��&\f31åi.J'�J,H c Sida 1 (6) · ; SKÅNE LÄN Avdelning 1 Ulf Fred SÖKANDE 2009 -01- 2 0 Meddelad i Malmö . -� •μ ·�� • ',. -..;,,,q' ·'-i:· SITA Sverige AB, 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Ombud: Advokaterna Fredrik Widjer och Max Granström Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1384 251 13 Helsingborg MOTPART Norra Åsbo Renhållning AB, Nårab Hyllstofta 6178 264 93 Klippan Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår SITA Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2009 -01- 2 3 Dok.Id 205524 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -01- 2 0 Sida 2 12362-08 E SITA Sverige AB, i det följande Sita, ansöker om överprövning av Norra Ås�:8)�,enhållning AB:s, i det följande Nårab, upphandling av renhållning och yrkar att den skall göras om och att länsrätten omedelbart genom interimistiskt beslut ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som grund anförs i huvudsak följande. Nårab har i förfrågningsunderlaget fastslagit en utvärderingsmodell som medför att man vid utvärderingen anbuden kommer att använda sig av kvalificerings­ kriterier i utvärderingsfasen eller av tillkommande eller särskilda kontraktsvillkor som tilldelningskriterier. Vidare medger förfrågnings­ underlaget en skönsmässig påverkan avseende anbudsgivarnas referenser och därmed vitsordens medelvärde. Vid en öppen upphandling av tjänster kan anbudens pris inte jämföras med sådana omständigheter som hänför sig till bedömningen av anbudsgivarens kvalifikationer eller län1plighet att tillhandahålla efterfrågade tjänster. Det är fråga om elva kvalifikations­ områden som kommer att medföra påslag/avdrag på beräknade årskostnader. Referenserna skall styrka anbudsgivarnas erfarenhet, kvalifikationer och resurser dvs. sådant som hänför sig till kvalifikations­ kriterier. Även formen för att inhämta vitsord genom referenser medför att Nårab efter eget skön kan välja vilka referenskunder som skall läggas till grund för utvärderingen av vitsorden. Förfarandet står i strid med bestämmelserna i LOU och de principer som styr upphandlingsförfarandet. Bolaget åberopar även att det i tidigare upphandlingar och med tillämpning av motsvarande system för referenstagningar dels med kort tidsintervall blivit bedömt på totalt olika sätt och dels missgynnats vid tilldelning av kontrakten för upphandlingen på grund av att systemet möjliggör en skönsmässig bedömning. Nårab bestrider Sitas yrkanden och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget i Nårabs upphandling visar att samtliga LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I DOM 2009 -01- 2 0 Sida 3 12362-08 E omständigheter enligt förfrågningsunderlaget som bedöms och värderas avser kvalitativa förhållanden dvs. hur bra eller dåligt anbudsgivarna utför uppdraget. Det är således inte fråga om att t.ex. bedöma antalet personer respektive ge poäng för erfarenhet utifrån värdet på ett genomfört projekt. Det finns således inte heller någon risk för skönsmässiga bedömningar eller sammanblandning av förfrågningsunderlagets kvalificerings- och utvärderingsfas. Inte heller finns i förfrågningsunderlaget några tillkommande eller särskilda kontraktsvillkor som inte kan beaktas som tilldelningskriterier. Enligt det senaste direktivet för upphandling kan exempelvis leveranstid utgöra grund för tilldelning av kontrakt. Det finns därför inte tillräckliga skäl för ingripande med stöd av LOU. Det antecknas att länsrätten genom interimistiskt beslut den 12 december 2008 förordnade att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndig­ het inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågnings­ underlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Bestämmelser om särskilda kontraktsvillkor finns i 6 kap LOU, om kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. i 11 kap. LOU samt om tilldelning av kontrakt i 12 kap. LOU. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -01- 2 0 Sida 4 12362-08 E Länsrättens bedömning i nu förevarande mål Upphandlingen sker som en öppen upphandling och avser entreprenad för tömning av avfallsbehållare vid fastigheter. Tillämpliga föreskrifter framgår av förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Anbudsprövningen sker i två steg med prekvalificering och slutlig utvärdering. Det förstnämnda steget hänför sig till kontroll av att vissa formella krav är uppfyllda. Utvärderingen sker härefter genom bedömning av det anbud som uppfyller ställda krav och som bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till bl.a. kriterierna anbudspris och vitsord. Bedömningen av vitsord sker genom bl.a. hörande av referenser. Det är beställaren som avgör hur många referenser som behöver kontaktas och ett medelvärde beräknas för lämnade vitsord. Vid utvärderingen kan såväl mervärden som merkostnader tilldelas enligt vissa angivna underkriterier; mycket bra utförande, bra utförande, acceptabelt utförande, dåligt utförande och mycket dåligt utförande. De utvärderas för kvalifikationer enligt elva punkter vilket kan medföra merkostnader respektive mervärden med maximalt 2 miljoner kronor för vardera del. Dessa avser exempelvis bedömning av hur uppstart/avslut av entreprenaden, rapportering, rättelse av egna fel etc kommer att ske. Utvärdering sker enligt förfrågnings­ underlaget även av kriterierna driftsgaranti, arbetsmiljö m.fl. Länsrätten kan mot bakgrund av vad som redovisats av innehållet i förfrågningsunderlaget inte finna att det skett en sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen på sätt påstås av Sita. Det finns som angivits en prekvalificeringsfas som beaktar om de formella kraven är uppfyllda. Härefter går de antagna anbuden vidare till en utvärderingsfas där bl.a. utvärdering sker efter elva kvalifikationspunkter och med en bedömning av de mervärden och merkostnader som kan uppkomma. Punkterna utvärderas med bedömning av hur de kvalitetsmässigt kommer att kum1a uppfyllas av entreprenören i den aktuella upphandlingen. Utvärderingen i denna del kan därför enligt länsrätten - även med LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -01- 2 0 Sida 5 12362-08 E beaktande av att förfrågningsunderlaget till synes lite missledande innehåller beteckningen kvalifikationer - inte hänföras till upphandlingens prekvalificeringsfas. När det härefter gäller fom1en för att inhämta referenser finns det enligt länsrätten en viss tveksamhet i förfrågningsunderlaget hur referenserna kommer att tillfrågas och utvärderas. Som angivits kommer det an på beställaren Nårab att ensidigt bestämma hur många referenser som kommer att tillfrågas och bedömas samt att räkna ut ett medeltal för utfallet. Förfrågningsunderlaget är enligt länsrätten därför inte optimalt utformat i denna del. Huruvida Nårab kommer att göra en skönsmässig bedömning eller inte och om därvid skada uppkommer för någon entreprenör kan bedömas först i ett senare skede när den faktiska utvärderingen genomförts och det därvid kan konstateras att exempelvis en likabehandling av entreprenörerna inte skett i denna del. Nämnda utformning av förfrågningsunderlaget i denna del kan dock inte anses tillräckligt för ett ingripande enligt LOU. När det slutligen gäller frågan om de av Sita åberopade särskilda eller tillkommande kontraktsvillkoren - driftsgaranti, arbetsmiljö m.fl. - har det inte heller på denna punkt kommit fram att dessa inte skulle kunna utgöra kriterier vid utvärderingen. Länsrätten delar därför sammanfattningsvis Nårabs uppfattning att samtliga de för upphandlingen uppställda och av Sita ifrågasatta dellaiteriema avser att bedöma hur anbudsgivama kommer att kvalitets­ mässigt kunna utföra entreprenaden. Det är således inte fråga om att bedöma entreprenörens resurser eller föm1åga att utföra projektet i sig, vilket hör till kvalificeringsfasen, eller andra frågor som inte kan hänföras till utvärderingsfasen för en upphandling. Det har således inte framkommit LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -01- 2. 0 Sida 6 12362-08 E några skäl för ingripande med stöd av LOU i den nu inledningsvis pågående upphandlingsprocessen. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den 12 december 2008 upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om över­ klagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) t!�-:�--e­ Marianne Alwall iJii}±I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del aY beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prö;ras, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som l