LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2009-09-29 Meddelad i Stockholm Målm 18095-09 Enhet 15 Sida 1 (8) Borgstaden AB, 556764-0569 Ombud: Advokaten Per-Olof Jönsson Gliavägen 71 168 58 Bromma MOTPART Sigtuna kommun 195 85 Märsta Ombud: Advokaten Jan Andersson Jur kand Jessica Karlsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. 2009 -09- 3 O Dnr Dänned upphör länsrättens beslut den 7 september 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats att gälla. Dok.Id 461067 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistocld1olm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-1.5:00 Tegeluddsvägen 1 115 76 Stocld10lrn Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 18095-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND Sigtuna kommun har genomfört en upphandling gällande ombyggnad av Eddaskolans kök. I tilldelningsbeslut daterat den 26 augusti 2009 har Sig­ tuna kommun meddelat att kommunen har för avsikt att teckna anbud med annan leverantör än Borgstaden AB. Borgstaden AB har a11sökt om överprövning av upphandlingen enligt LOU. Länsrätten har den 7 september 2009 beslutat att Sigtuna kommun inte får avsluta upphandlingen innan något annat har förordnats. YRKANDEN M.M. Borgstaden AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att länsrätten i första hand beslutar att upphandlingen inte får avslutas förTän rättelse i tilldelningsbeslut skett och i andra hand att upp­ handlingen görs om. Till stöd för sin talan anför Bolaget i huvudsak föl­ jande. Sigtuna kommun har genomfört en upphandling av projekt Om­ byggnad Eddaskolans kök. Upphandlingen har genomförts som en förenk­ lad upphandling jämlikt 6 kap. LOU. Bolaget lämnade anbud jämte fyra andra leverantörer. Bolaget hade det lägsta anbudet. I tilldelningsbeslut den 26 augusti 2009 tilldelade emellertid kommunen entreprenaden till annan leverantör. Tilldelningsbeslutet överklagas på följande grunder. Bolaget, anbud nr 1, har tilldelats högsta poäng vad avser parametern "Pris", 100,00, och "Kvalitet/miljö", 100,00. Vinnande anbud nr 4 har erhållit till­ delning endast på den grund att man tilldelats poängen 100,00 avseende "Referenser" medan Bolaget i detta avseende endast felaktigt erhållit po­ ängen 50,00. Båda leverantörerna, nr 1 och 4, har tilldelats poängen 75,00 för "Organisation". Vad avser "Organisationen" har Bolaget till sitt anbud fogat CV för produktionschefen/arbetschefen Patrik Strömbäck som ska leda entreprenaden. Hans meriter är omfattande och Bolaget borde av LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 18095-09 kommunen ha tilldelats högre poäng än 75,00 avseende "Organisation". Vad sedan gäller "Referenser" har Bolaget i enlighet med de till förfråg­ ningsunderlaget hörande Administrativa föreskrifterna till sitt anbud fogat "Referenser" utvisande Bolagets erfarenhet i sju lika1iade projekt. Vinnan­ de anbud, Byggnadsfinna J Kjellander AB, nr 4, har beträffande "Referen­ ser" ett färre antal likaiiade projekt. Kommunen har sålunda felaktigt till­ delat bolaget för låga poäng avseende "Organisation" och "Referenser". Vid sådai1t förhållande ägde kommunen inte rätt att vid den sammanlagda viktningen av leverantörernas poäng tilldela Byggnadsfinna J Kjellander AB entreprenaden och därigenom utesluta bolaget från kontraktet. Kom­ munen kan inte förkasta Bolagets anbud eftersom det i två avseenden har högre poäng än vim1ande anbud och beträffande övriga två skulle ha erhål­ lit jämväl högre poäng. K.ommunens tilldelningsbeslut vilar därför på orätt grund. Upphandlingen ska därför räi.ias eller göras om på så sätt att Bola­ gets anbud vid utvärderingen av anbuden tilldelas den sainmanlagt högsta poängen och Bolagets anbud ska föranleda tecknande av tilldelningskon­ trakt. Det anbud Bolaget lämnat är det ekonomiskt mest fördelaktiga av de anbud som ska prövas. Skadan för Bolaget kan därför komma att uppgå till motsvarande hela det positiva kontraktsintresset. Sigtuna kommun (Kommunen) bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. följande. Kommunen har agerat helt i enlighet med LOU och dess bakomliggande gemenskapsrättsliga principer. Kommunen hm· utvär­ derat Bolagets anbud. Bolaget har vid utvärderingen av organisation till delats 75 poäng av 100. Kommunen har vid bedömningen av bolagets or­ ganisation utgått från kompetens och erfarenhet på organisationen utifrån de möjligheter anbudsgivaren anses ha, med i ai1budet angiven orgai1isa­ tion, att klara av projektet. Bolaget har till anbudet endast bifogat ett ev, avseende produktionschef/arbetschef Patrik Strömbäck:. Oavsett det fall Patrik Strömbäcks meriter är omfattande eller inte, kvarstår det faktum att Bolaget endast bifogat ett ev till anbudet, vilket kommunen bedömt inte LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 4 18095-09 visar kompetensen och erfarenheten på organisationen motsvarande maxi­ mal poäng. Bolaget anför vidare att Bolaget borde ha tilldelats en högre poäng vad gäller referenser. Kommunen har i AFB.52, angett bl.a. att "kvaliteten på referenser bedöms utifrån antalet relevanta referensprojekt som anbudsgivaren har genomfö1i". Bolaget har till anbudet bifogat refe­ renslista med ett antal referenser. Flertalet av angivna referenser avser ar­ beten utförda av andra bolag än Bolaget. I övrigt saknar referenserna rele­ vans till nu aktuell entreprenad, då vissa referenser bl.a. annat avser om­ byggnad av råvindar, nybyggnad av industrihallar, nybyggnad av industri­ fastighet m.m. Vid tidpunkten för genomgång av samtliga referenser har Kommunen kontaktat angivna referenser, då det bl.a. framgått att referen­ serna varit oerhört missnöjda med samarbetet och det utförda arbetet. Bo­ laget har bl.a. vid upprepade tillfällen underlåtit att erlägga betalning till underleverantörer, underlåtit att åtgärda fel som antecknats vid slutbesikt­ ning m.m. De referenser som Bolaget har angett, och som Kommunen har kontaktat, har varit missnöjda och inte rekommenderat Bolaget som entre­ prenör. Bolaget har vid utvärderingen erhållit 50 poäng av 100, vilket får anses väl tilltaget med tanke på rådande omständigheter. Kommunen be­ strider vad som anförts av Bolaget i sin helhet. Kommunen har tydligt an­ gett att de referenser som anges ska vara relevanta för uppdraget, vilket således inte har varit fallet vad gäller Bolagets referenser. Utvärderingen och poängsättningen av Bolagets anbud har skett helt i enlighet med LOU. Kommunen anför därutöver att Bolaget inte borde ha gått vidare till utvär­ dering eftersom det inte uppfyllt samtliga skall-krav. Bolaget anför härefter bl.a. följande. Bolaget uppfyller alla krav på anbu­ dets form och innehåll med ifyllt formulär och ev samt omsättningslaav enligt kraven i AFB.3 1, Bilaga Fl :3 respektive AFB.5 1. Bolaget har såle­ des tillfyllest angett sin organisation för projektet med ombud och ansvari­ ga funktionärer i enlighet med AFe.3 13, 342, 362, 2212. Det krävs inte ev för ombud som är ställföreträdare. Ombudets behörighet och lämplig- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmämia avdelningen DOM Sida 5 18095-09 het följer redan av till anbudet fogat registreringsbevis. Detta ska därför tillerkännas samma värde som ett ev för Robert Hellgren. En tilldelning om poängen 75, mot möjliga 100, för organisationen är därför objektivt sett felaktigt. Kormnunen vitsordar att av Bolaget angiven produktions­ chef/arbetschef Patrik Strömbäck har fullt ut tillräckliga meriter enligt till anbudet fogat ev för fullgörandet av sitt uppdrag och därmed entreprena­ den. Eftersom bolaget av avgivna anbud uppnår högsta poäng för delhite­ rierna organisation, referenser och kvalitet/miljö, med värdegrund vardera 10 procent, ska dess anbud som varande det billigaste, med värdegrund 70 procent, anses som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunen anför nu i efterhand att Bolaget skulle tillvitas brister i sina skall-krav. Den omstän­ dighet att Kommunen nu, efter tilldelningsbeslut och begäran om över­ prövning, plötsligt anser att Bolagets anbud på formella grunder inte skulle ha företagits till utvärdering är inte sak i målet. De referenser Bolaget an­ fört i sitt anbud är relevanta och ska tillerkännas samma värde oavsett om de avser egen eller närstående bolags utförda prestationer med samma om­ bud, produktionschef och arbetsledare samt oavsett namnet på bolagen i referenserna eftersom de får åberopas som resurs enligt LOU och gällande EG-praxis. Uppgiften att referenserna inte skulle falla inom kompetensen för uppdraget är också felaktig. Bolaget har fler genomförda uppdrag inom det avsedda kompetensområdet än Byggnadsfirma J Kjellander AB. Vad Kormmmen nu dessutom tillagt beträffande Bolagets referenser, men av Kommunen odokumenterade och ostyrkta uttalanden om missnöje från och betalningsvägran till underleverantörer, är �i heller omständighet som ska prövas i målet nu utan synes tillkommen för att chikanera bolaget. Bolaget får därför, därest länsrätten mot förmodan skulle tillmäta sådant inelevant och ostyrkt uttalande betydelse, understryka att underleverantörers referen­ ser inte är någon del av anbudet och inte heller kan utläsas ur utvärdering­ en i förhållande till förfrågningsunderlaget. Vad Kommunen nu ur upp­ handlingssynpunkt felaktigt tillvitar Bolaget är för övrigt i flera fall före­ mål för pågående tvistemål i domstol. En förutsättning för att Kommunen Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 18095-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen ska tillåtas tilldela bolaget endast 50 poäng mot möjliga 100 ifråga om re­ ferenser är att Kommunen kan förete relevant och objektivt grundad do­ kumentation för sitt påstående. Rent ostyrkta och implicit eller fördolda antydningar ska under inga omständigheter tålas av länsrätten. Sådana ut­ sagor kan inte ens anses rymmas inom ett visst utrymme av subjektiv be­ dömning. Bolaget vidhåller sammanfattningsvis att Kommunen inte kan förkasta Bolagets anbud eftersom det i två avseenden har högre poäng än vinnande anbud och beträffande övriga två avseenden skulle ha erhållit jämväl högre poäng. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. Bedörnningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika krite­ rierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedörnningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 18095-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Av utredningen i målet framgår bl.a. fö\jande. Ko1mnunen har i de admi­ nistrativa föreskrifterna för upphandlingen angett bl.a. fö,jande angående värderingsgrunder vid prövning av anbud. Det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet enligt nedan angivna utvärderingskriterier kommer att antas: Kriterier Vilctprocent 1. Pris 70% 2. Organisation 10% 3. Referenser 10% 4. Kvalitet/miljö 10% Lägsta pris erhåller 100 poäng. Övriga anbudsgivares pris sätts i relation till lägsta pris (lägsta pris divideras med aktuellt pris och kvoten multipli­ ceras med 100). Poängen multipliceras sedan med kriteriet 60%. Vidare anges att bl.a. kriterierna organisation och referenser bedöms med ett värde mellan 0- 100 enligt följande. Organisation: Kompetens och erfarenhet på organisation bedöms utifrån de m�jligheter som anbudsgivaren anses ha, med i anbud angiven organi­ sation att klara av projektet. Saknas organisationsbeskrivning med CV er­ hålls O poäng. Referenser: Kvaliteten på referenser bedöms utifrån antalet relevanta refe­ rensprojekt som anbudsgivaren har genomfört. Fler än 5 motsvarande refe­ rensprojekt ger 100 poäng. Saknas redovisning av referensprojekt erhålls 0 poäng. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten har i målet att pröva om det på grundval av vad sökanden anfört finns anledning att besluta om ingripande enligt LOU. Bolaget har i målet gjmi gällande att det tilldelats för låga poäng avseende utvärderingskriteri­ ema "Referenser" och "Organisation". Kommunen har i målet angett på LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 8 18095-09 vilka grunder bolaget tilldelats 50 respektive 75 poäng avseende dessa kri­ terier. Länsrätten finner inte skäl att ifrågasätta vad kommunen uppgett härvid eller att utredningen i målet ger stöd för bedömningen att utvärde­ ringen inte skulle ha skett i enlighet med vad som angetts i de administrati­ va föreskrifterna. Vid sådant förhållande ska ansökan om ingripande enligt LOU avslås. Genom att länsrätten nu har avgjort målet slutligt upphör länsrättens tidiga­ re inhibitionsbeslut att gälla. Detta medför i sin tur att en ny tiodagarsfrist enligt 16 kap. 1 § tredje stycket 2 LOU börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett överklagande av denna dom. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Carina Westin.