Dok.Id 243141 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,vww.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-11-20 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Karl Erik Elofsson Buss AB, 556366-1940 Box47 439 03 Fjärås 201 24 Malmö MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Box123 541 23 Skövde Mål nr 3151-17 XONKURRENSVERKET Ombud: Advokaten Anders Nilsson och biträdande juristen Anna Nikolina Erikson Advokatfirman Lindahl KB Box11911 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Västtrafik AB (Västtrafik) har inlett ett förhandlat upphandlingsförfarande som i huvudsak gäller tillhandahållande av busstransporttjänster (Trafik 2018). Inbjudan att lämna anbud enligt nu aktuellt förfrågningsunderlag har föregåtts av en kvalificeringsprocess (prekvalificering). Anbudsinbjudan för prekvalificering att delta i upphandlingen har annonserats den 21 december 2016. De leverantörer som har ansökt om att få lämna anbud och som upp- ., l.,-------"·"- .'! FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 I JÖNKÖPING fyllt kvalificeringsgrunderna har inbjudits att lämna anbud och erhållit det nu aktuella förfrågningsunderlaget. Upphandlingen är uppdelad i olika trafi­ kåtaganden (TÅ). Karl Erik Elofsson Buss AB (bolaget) har, efter prekvali­ ficering, lämnat anbud avseende Trafikåtagande 10 Kungsbacka Onsala (TÅ 10) som omfattar busstrafik inom Kungsbacka kommun, huvudsakligen på Onsalahalvön, och mellan Onsalahalvön och Kungsbacka centrum. Genom tilldelningsbeslut har Nobina Sverige AB (Nobina) antagits avseende TÅ 10. Bolaget har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet Upphandlingen utgår från de strategiska beslut som tidigare fattats av Väst­ trafik att arbeta enligt principerna för Avtalsprocessen, i enlighet med kol­ lektivtrafikbranschens mål om fördubblat resande. Upphandlingen följder de mål som finns angivna i Kollektivtrafikmyndighetens trafikförsörjningspro­ gram. Avtal kommer att tecknas med en leverantör per TÅ. Avtalen innehål­ ler möjlighet för leverantören att erhålla bonus för hög Kundnöjdhet i tre olika nivåer. Leverantören ska inom avtalets givna ramar ansvara för drift av trafiken, medverka aktivt i tidtabellsarbetet och den långsiktiga trafikplaneringen samt medverka vid lokala marknads- och informationsinsatser rörande trafi­ kåtagandet. Leverantören kommer att ansvara för personal, fordon och övrig utrustning som krävs för att fullfölja TÅ. Höga miijökrav kommer att ställas på fordonen. Västtrafik kommer även att ställa krav på fordonens yttre de­ sign och inre färgsättning. TÅ omfattas av den branschgemensamma Av­ talsprocessens principer för Produktionsavtal. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 Avtalet omfattar tiden från det att avtalet undertecknas av båda parter till juni 2028. Avtalet upphör utan föregående uppsägning. Trafikstart för TÅ 10 sker måndagen den 17 juni 2018. Anbudens form och innehåll Anbud ska lämnas på svenska och vara undertecknat av behörig företrädare för leverantören. Anbud som innehåller reservationer, villkor eller på annat sätt inte uppfyller kraven, kommer inte att godtas. Anbudet ska innehålla de uppgifter som finns angivna i "Bilaga A0: Anbudsinnehåll". Anbudsformu­ läret är uppdelat på tre formulär. Uppgifter om leverantören lämnas i an­ budsformuläret "Bilaga A.1.1.1 Allmänna uppgifter och kravuppfyllnad" (allmänt formulär). Prisredovisning och indexoch i förekommande fall opt­ ioner ska lämnas i anbudsformuläret "Bilaga A l .2-7 Anbudsformulär pri­ ser" (prislista). Redovisning av fordonsuppgifter och miljökravsuppfyllnad ska lämnas i anbudsformuläret "Bilaga A2. l-5: Anbudsformulär Fordon" (fordonsförteckning). Anbudsprövningen Uppgifterna i fordonsförteckningen kommer att användas för kontroll av uppfyllnad av ålders- och miljökrav. Utvärderingspriset utgörs av summan av det Totala priset för TÅ per år en­ ligt anbudsformuläret, inklusive eventuella optioner. Detta görs genom att pris beräknas dels för TÅ 10 Etapp 1, dels för TÅ 10 Etapp 2, följt av vikt­ ning enligt föijande: Totalt pris/år TÅ Etapp 1 * 0,3 +Totalt pris/år TÅ 10 Etapp 2 * 0,7 = Utvärderingspris TÅ 10 Fordonsförteckning Avseende rubricerat anbudsformulär anges i anvisningarna för TÅ 10 Etapp 1, bl.a. följande. Fordonsuppgifterna ska överensstämma med de i "Doku­ ment B" och "Dokument D" (med underbilagor) angivna kraven för TÅ. I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 Samtliga fordon ska anges i fälten nedan. Utöver tursatta fordon ska reserv­ fordon anges. Antal reservfordon är upp till anbudsgivaren, dock ska krav om lägsta andel reservfordon uppfyllas i enlighet med Dokument D. I JÖNKÖPING 1. 2. 3. 4. 5. 6. Leverantörens namn och organisationsnummer ifylles i fliken "Anbudsgivarens namn". Ifyllt namn kopieras automatiskt till samtliga övriga formulär. Rad 1-20 ifylles för offererade tursatta fordon. Rad 21 och 22 ifylles i förekommande fall för Insatsre­ servIFörstärkningsbussar. Rad 23-30 ifylles för offererade reservfordon. Kontroll av ålders- och miljökrav för den i anbudet offererade fordonsparken under avtalstiden görs med de uppgifter som anges för de tursatta fordonen på rad 1-20. Vid ifyllande av cell och kolumn Fordons-ID gulmarkeras cel­ lerna för Fordonsklass och Antal fordon på samma rad. Samtliga gula celler ska ifyllas. För nedanstående celler går endast för­ valda värden från lista att ifyllas: a. Fordons-ID b. Fordonsklass c. Euroklass d. Drivmedel Totalt antal tidtabells-/utbudskilometer för första trafikåret för samtliga fordon ska anges. För fordon som ersätter annat fordon ska tidtabells-/utbudskilometer fyllas i så att totalproduktionen motsvarar första trafikåret respektive trafikår under hela avtalsti­ den. Antalet kilometer och angivna datum för när fordonet är i trafik används för kontroll av miljökravsuppfyllnad över avtalstiden. För fordon som ingår i trafiken från avtalsstart anges 2018-06- 15. För fordon som ersätter annat fordon under avtalstiden anges första datum som fordonet/fordonen ingår i trafiken, 20ÅÅ-MM­ DD. För fordon som ingår i trafiken under hela avtalstiden anges 2028-06-15 För fordon som byts ut under avtalstiden anges sista datum som fordonet/fordonen ingår i trafiken 20ÅÅ-MM-DD. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Vid prekvalificering lämnade nio leverantörer in ansökan om att få lämna FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 I JÖNKÖPING anbud, varav åtta prekvalificerades och inbjöds att lämna anbud. Av de åtta inbjudnaleverantörernaharsexleverantörervaltattlämnaanbud. Samtliga sex inkomna anbud ansågs kvalificerade för utvärdering. Därvid antogs An­ budet från Nobina som det kvalificerade anbudet som innehöll det lägsta priset. Bolagets anbud kom på andra plats med ett anbudspris som är 3,1 procent högre än Nobinas anbudspris. YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, var­ vid anbudet från Nobina ska förkastas. I andra hand yrkar bolaget att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Västtrafik anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning Det föreligger en grundad anledning att misstänka att Nobina lämnat ett onormalt lågt anbud och att Nobina inte heller lämnat en tillfredställande förklaring till det onormalt låga anbudet. Det har därför funnits en skyldig­ het för Västtrafik att förkasta Nobinas anbud. Nobinas anbud uppfyller inte det obligatoriska kravet på att anbud ska läm­ nas på svenska. Bolaget har uppfyllt detta krav. Vidare har Nobina inte hel­ ler uppfyllt det obligatoriska kravet på att i anbudet redovisa alla de fordon som kommer att utnyttjas vid utförandet av uppdraget. Då Nobinas anbud 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 I JÖNKÖPING inte uppfyller samtliga obligatoriska krav har det funnits skäl att förkasta Nobinas anbud även på denna grund. Bolaget kom på andra plats vid anbudsutvärderingen. Det förhållandet att Nobinas anbud rätteligen skulle ha förkastats medför därför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening Kravet avseende maximalt tillåten medelålder i punkten 12. l i "Dokument: D: Bussfordon" är otydligt och brister i öppenhet. Västtrafik gör en tolkning av begreppet "avtalstid" som står i strid med definitionen i avtalet. Västtra­ fik har under anbudstiden inte klargjort vad som avsågs med medelåldern eller hur denna ska räknas ut under avtalstiden. Även detta förhållande med­ för att bolaget lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening. Onormalt lågt anbud Västrafik har i samband med anbudsprövningen gjort bedömningen att No­ binas anbud var onormalt lågt och därefter, vid två tillfällen begärt förkla­ ringar från Nobina. Utifrån de uppgifter ur Nobinas förklaringar avseende onormalt lågt anbudspris som lämnats ut kan det inte utläsas huruvida No­ bina lämnat någon tillfredställande förklaring till det onormalt låga anbudet. Förvaltningsrätten har en skyldighet att utreda denna fråga. Det krävs även att förvaltningsrätten utreder om Nobinas förklaring innehåller preciseringar avseende vilken betydelse de av Nobina anförda omständigheterna och lös­ ningarna har haft för anbudspriset. Det är även av vikt att förvaltningsrätten kontrollerar hur de omständigheter och lösningar Nobina presenterat förhål­ ler sig till det obligatoriska kravet på att samtliga fordon och reservfordon ska anges. Detta särskilt mot den bakgrunden att Nobina i förklaringen an­ gett att anbudet är baserat på ett kreativt nyttjande av Nordens största for­ donsflotta. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 Västtrafik har brutit mot öppenhetsprincipen genom att varken i tilldel­ ningsbeslutet eller senare förklara hur man resonerat avseende Nobinas låga anbudspris. Brister i Nobinas anbud Det ankommer på förvaltningsrätten att utreda om Nobina har fyllt i rele­ vanta delar av prislistan ("Anbudsformulär Bilaga A l :2-4) i enlighet med däri angivna krav och kontrollera att uppställda obligatoriska krav uppfylls. Då vissa prisuppgifter har sekretessbelagts är det även förvaltningsrättens ansvar att utreda om Västtrafiks prisutvärdering har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlagets föreskrifter och att utvärderingen inte strider mot ÄLUF. Samtliga av Nobina lämnade uppgifter i de relevanta delarna av fordonsför­ teckningen ("Anbudsformulär Bilaga A2.2 Fordon" och Anbudsformulär Bilaga A2.3 Fordon") har sekretessbelagts. Bolaget ifrågasätter huruvida samtliga fordon och reservfordon har angetts i förteckningen. Av de uppgif­ ter som lämnats ut framgår inte heller att de fordon Nobina angett uppfyller kraven för TÅ I 0. Då förvaltningsrätten beslutat att inte kommunicera hand­ lingarna med bolaget åligger det förvaltningsrätten att utreda dels som No­ bina har redovisat samtliga fordon (inkl. reservfordon) som ska nyttjas vid utförandet av uppdraget, dels om de redovisade fordonen uppfyller samtliga obligatoriska krav. Av förfrågningsunderlagets "Bilaga AO: Anbudsinnehåll" framgår att an­ budsgivarna ska redovisa uppgifter om vagnomloppstider och listor. Det framgårävenattanbudetskalämnaspåsvenska. Förattuppfyllakravetpå vagnomloppsplaner och listor har Nobina valt att lämna in vagnomloppspla­ ner och listor i ett separat dokument. I de delar som lämnats ut är texten på engelska. De ord som Nobina har valt att lämna på annat språk än svenska saknar inte, som Västtrafik gör gällande, betydelse. Utan dessa ord är hand- I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 lingarna obegripliga och utan dessa ord framgår inte alla obligatoriska upp­ gifter av handlingarna. Till skillnad från Nobinas anbud framgår det av bo­ lagets anbud att bolaget uppfyller alla krav eftersom bolaget i sitt anbud lämnat samtliga uppgifter även på svenska. Västtrafik Inställning Nobina har lämnat en tillfredställande förklaring avseende sitt anbudspris och det har därför inte funnits skäl att förkasta Nobinas anbud p.g.a. av onormalt lågt anbudspris. Nobina har uppfyllt kravet på att anbud ska lämnas på svenska. För det fall bolagets tolkning av kravet skulle godtas, skulle även bolagets anbud rätte­ ligen ha förkastats. Västtrafiks åtgärder har därför i vart fall inte medfört att bolaget lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening. Nobinas an­ bud uppfyller även kravet på att det i anbudet redovisas alla de fordon som kommer att utnyttjas vid utförandet av uppdraget. Eftersom Nobinas anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav har det inte heller funnits anledning att förkasta Nobinas anbud p.g.a. bristande uppfyllelse av obligatoriska krav. Det har inte varit otydligt vad som avsetts med medelålder eller hur denna varit avsedd att räknas ut under avtalstiden. Förfrågningsunderlaget har därmed inte utformats i strid med de tydlighetskrav som följer av de grund­ läggande principerna i l kap. 24 § ÄLUF. Onormalt lågt anbud Det är korrekt att Västtrafik initialt bedömt att Nobinas anbud förefallit vara onormalt lågt. Västtrafik har därför skriftligen begärt en förklaring. Ef­ tersom Västtrafik bedömde att Nobinas först inlämnade förklaring föran­ ledde vissa följdfrågor begärde Västtrafik att Nobina skulle komplettera I JÖNKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 förklaringen, vilket Nobina också gjorde. Västtrafik bedömde därefter att de båda förklaringarna sammantaget visade att Nobina lämnat ett seriöst anbud och att det framgick att Nobina både har för avsikt och kommer att kunna fullföija kontraktet i enlighet med lämnade priser. Det är visserligen riktigt att de delar av Nobinas förklaringar som lämnats ut är allmänt hållna. Övriga delar innehåller dock detaljerade och preciserade uppgifter om hur Nobina avser att fullgöra kontraktet. Vidare talar det för­ hållandet att Nobina uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav på ekonomisk kapacitet, och att förfrågningsunderlagets avtalsvillkor innehål­ ler sanktioner för det fall Nobina inte skulle fullföija kontraktet, för att No­ binas anbud är allvarligt menat. Brister i Nobinas anbud Nobina har redovisat samtliga fordon och reservfordon som Nobina avser att använda vid utförandet av uppdraget på föreskrivet sätt. Samtliga redovi­ sade fordon uppfyller ställda krav. Vad gäller kravet på att anbud ska lämnas på svenska kan inledningsvis konstateras att flertalet av inkomna anbud innehåller enstaka ord på andra språk än svenska, däribland både bolagets och Nobinas respektive anbud. Västrafik har dock accepterat samtliga dessa anbud. Syftet med att ställa krav på inlämnande av omloppsplaner och listor har varit att Västtrafik ska kunna förvissa sig om att anbudsgivarna har förmåga att planera trafik. De ingivna omloppsplanerna och listorna saknar relevans för den trafik som verkligen ska utföras enligt det upphandlade kontraktet. Tidtabeller för den trafiken finns inte. I de av Nobina lämnade vagnomloppsplanerna och listorna förekommer ett fåtal engelska ord i framförallt handlingarnas sidhuvuden. De engelska or- I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 den följer sannolikt automatiskt vid utskrifter från systemet Hastus som No­ bina använder och som framgår av handlingarnas sidfot. Samma engelska ord förkommer återkommande på respektive sida, varför det är fråga om ett högst begränsat antal engelska ord i Nobinas anbud. De ord som förekom­ mer, t.ex. "effective", "booking", "end" och "page" förtar inte möjligheten att bedöma om ställda krav uppfylls. Vidare framgår av "Bilaga AO Anbuds­ innehåll" att omloppsplanerna ska innehålla start- och sluthållplats, busstyp, tid, linje- och turnummer. Ingen av dessa uppgifter är på engelska i Nobinas anbud. Av bilagan framgår även att tidtabeller ska innehålla start- och slut­ hållplatser samt reglerhållplatser och byteshållplatser. Ingen av dessa upp­ gifter är på engelska i Nobinas anbud. Det förhållandet att handlingarna in­ nehåller ett fåtal ord på engelska som saknar betydelse för prövningen av om de obligatoriska kraven uppfylls kan inte medföra att Nobinas anbud ska förkastas. Bolagets anbud innehåller en handling med texter på flera språk. Huruvida de engelska och finska texterna utgör direkta översättningar av den svenska texten kan Västtrafik inte uttala sig om. Vid anbudsprövningen har Västtra­ fik dock utgått från att så är fallet. Det kan däremot inte uteslutas att texter­ na på annat språk än svenska har avvikande innehåll av anbudspåverkande karaktär. Otydlighet i förfrågningsunderlaget Vilka uppgifter som ska ligga till grund för beräkningen av om offererade fordon uppfyller ålderskravet framgår av främst anvisningarna för fordons­ förteckningen. I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1146) om upphandling inom försörj­ ningssektorerna, LUF, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF. I övergångsbestämmelserna till LUF föreskrivs dock att ÄLUF fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträ­ dandet. Eftersom den upphandling som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLUF tillämpliga i detta mål. I 1 kap. 24 § ÄLUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLUF anges följande. Efter ansökan av en leverantör som an­ ser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande enhet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. ÄLUF framgår att domstolsprocessen i ett upphand- 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om enheten förfa­ rit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfarande­ regler som anges i ÄLOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande enheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina an­ bud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestämmelser för tilldel­ ningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna för­ stå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLUF som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). I JÖNKÖPING 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3151-17 Onormalt lågt anbud Sverige har inte införlivat det direktiv som ligger till grund för LUF (