1.,.,Ul.. 201013:01 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2010�07-0l Meddelad i Göteborg M�. 2442 Mål nr 9900-10 E Enhet 1:1 S. 2/12 Sida 1 (10) TOOLS Väst AB, 556021-3166 c/o Bolagsjurist Martin Lundberg B&B TOOLS AB (publ) Box 10024 100 55 Stockholm MOTPART Kungälvs kommun 442 81 Kungälv Ombud: Advokat Carl Hagberg Box 11920 404 39 Göteborg r--RM : 2010-07-01 SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007: 1091) om of� fentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan, Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör härmed att gälla, Dok.Id 23199 :Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00·lS;00 031 - 7 Il 78 59 DOM 9900� 1 O E NR. 2ll2 S. 3/12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRl.Jl'll) Sida2 Kungälvs kommun har genomfört en upphandling avseende jäml:umdelsva­ ror, dnr. 2009/1554. Av tilldelningsbeslut framgår att Ahlsell Sverige AB vann upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 9 april 2010, på yrkande av TOOLS Väst AB (bolaget), beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrät­ ten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar, såsom det slutligen har utfonnats, att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att bolagets anbud, som uppfyller alla skall-krav, går vidare till utvärderingsfasen och därvid utvärderas av kommunen, I andra hand yrkar bolaget, för det fall förvaltningsrätten skul­ le finna att bolagets anbud inte uppfyller samtliga skall-krav, att upphand� lingen ska göras om, Bolaget anför bl.a. följande. Tilldelningsbeslutet har varit felak"tigt på så sätt att klagandens anbud diskvalificerats säsom att det inte uppfyllt skall­ krav trots att skall-krav varit uppfyllda. Bolaget lämnade anbud vari bl.a. ingick prisfilen som var bilaga 5 till förfrågningsunderlaget samt den för­ teckning kallad '�Kundrabatter 2010". I bolagets pl'isfil anges helt enligt förfrågningsunderlagets instruktioner priser på samtliga artiklar. Vissa ar­ tiklar har inte prissatts som olika bruttopris och nettopris utan bolagets prissättningssystem har endast nettopriser. Som exempel kan nämnas det exempel som avses i tilldelningsbeslutet 'Vilket torde syfta på rad 17 "BÅGFIL22512"24'1 därdetangivitsbruttopris49.00kr,rabatt "NETTOi' och nettopris 49.00 kr. I sådana situationer har i kolumnen ''bruttopris" angivits priset, i kolumnen "rabatt %') angivits "NETTO" och 1 ..Ju. n·o ·3:0· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 i kolumne11 "nettopris'' angivits priset. Så har skett genomgående i samtliga situationer där bolaget inte tillämpar olika bruttopriser och nettopriser. Rent tekniskt blir alltså bruttopriset samma som nettopriset och rabattsat­ sen blir noll procent. Anledningen till att bolaget i större utsträclming net­ toprissätter artiklar är att det som torde vara intressant för kunden, och även den upphandlande myndigheten, är vad kwiden får betala för respek­ tive artikel. Inte hur mycket som anges i ett bruttopris som ingen kund be­ talar efterso1n priset alltid rabatteras till en nettoprisnivå. Givetvis hade det varit möjligt att t.ex. dubbla samtliga nettopriser och ange ett fiktivt brut­ topris jämte 50 procents rabatt för att nå samma nettopris. Bolaget ser dock varken att en sådan "fiktiv prissättning" skulle göra upphandlingen bättre eller att det kan uttolkas något sådant krav ur förfrågningsunde:daget. Skall-kravet avseende hur priserna i prisfilen ska anges är till fullo upp­ fyllda genom bolagets prisfil. Vidare skrivs i tilldelningsbeslutet "På övrigt sortiment har angivits rabattgrupper ej rabattsatser". Bolaget ställer sig frågande till vad som anses med detta. Bolaget har i förteckningen :'Kund� rabatter 2010'1 angivit i kolumnen "Varugrupp index'' angivit bolagets egen benämning på respektive varukategol'i, i kolumnen "Text" angivit varugruppens namn och i kolumnen "TypR.abll angivit hur många procent rabatt som ges i respektive varugrupp. Bolaget gör alltså även i detta avse­ ende gällande att den fullgjort skall-kravet. MR, 2ll2 3. 4/12 Kommunen anser att bolagets yrkande ska avslås och anfor bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Därutöver har bolaget inte lidit något skada. Syftet med konstruktionen i punkt 3.7 i förfråg­ ningsunderlaget är att på ett hanterbart sätt kunna utvärdera leverantörernas utbud av järnvaror, Att utvärdera leverantörernas hela sortiment hade gett det mest rättvisa utfallet men är både ekonomiskt och praktiskt omöjligt. Kommunen har därför valt ut de 174 artiklar som. kommunen historiskt sett har beställt mest av och använt dessa som utvärderingskriterium för priset. Sida3 9900-lOE 1.0UL.2010 13:02 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Det är dock inte säkert att det ärjust dessa artiklar inom de olika produkt­ områdena som man kommer att beställa i framtiden, varför kommunen även har efterfrågat bruttopris och rabattsats på de olika produktområdena. Syftet med detta krav är att kommunen ska kunna försäkra sig om att leve­ rantörerna Hi.mnar ett konkurrenskraftigt erbjudande på hela sitt sortiment och inte bara på de 174 varor som utvärderas. Det är därför av avgörande betydelse för kommunen att både bruttopris och rabattsatser har angivits för alla varor i produktområdet, för att en leverantör inte ska kunna dumpa priserna på just de 174 varor som utvärderingen grundas på men kunna hålla uppe priserna på hela det övriga sortimentet. Det är nämligen erbju­ dandet för hela sortimentet som avgör det slutliga ekonomiska utfallet för kommunen. I kvali.ficeringsfasen är det således inte det slutgiltiga priset, nettopriset, som är det avgörande utan att både bruttopriser och rabattsatser anges för varje produktområde. Rabattsatsen för varje produktområde ska således både redovisas i prisformuläret och handlingen med rabattsatser på övrigt sortiment. Konstruktionen förutsätter således att för artiklar i sa:rnma produktområde ska samma :rabattsats anges i båda dokumenten, I komplet­ tering som skickats ut till leverantörerna har kommunen bekräftat att slaiv­ ningen ska tolkas som att de rabattsatser som anges för de nettoprissatta produkterna i prisfonnulär� bilaga 5) även ska gälla for övriga produkter inom respektive produktgrnpp. I bolagets anbud har 71 av 174 varor angetts med nettopriser, vilket enligt bolaget ska tolkas som att bolaget lämnar noll procents rabatt på dessa va­ ror. I handlingen med rabatt.satsel' för övriga fabrikat har dock bolaget läm­ nat rabattsatser på alla produktområden. Vid en analys av anbudet framgår det att de produktområden som bolaget har valt att lämna nettopriser för varor i prisfonnuläret är de produktområden där bolaget lämnar låga ra­ battsatser. För de produktområden som bolaget har redovisat rabattsatser i prisformuläret uppgår rabatterna till mellan 45 och 80 procent medan de för de som nettoprissats gäller rabattsatser på mellan 1 5 och 25 procent. Sida 4 tR2442 S. 5/12 9900-10 E 1.JUL.2010 13:02 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Genom att göra på detta sätt har bolaget skaffat sig ett konkurrenskraftigt anbud när det gäller de 174 varor som omfattas av prisformuläret. Genom bolagets användning av nettopriser endast för de varor som om.fattas av prisformuläret men rabatter för övriga varor i dessa produktområden ger en utvärdering av anbudet ingen rättvisande bild av bolagets totala anbud. Genom att inte följa skall-kravet att redovisa bruttopris samt den rabattsats som gäller för samtliga varor i samma produktområde uppfylls där.med inte det bakomliggande syftet med kravet, Bolaget har således inte lämnat de uppgifter som efterfrågas genom de aktuella skall-kraven och anbudet upp­ fyller därmed inte alla skall-krav. Bolaget har inte ens påstått att bolaget lidit eller komma att lida skada av kommunens beslut, var:fl.5r begäran om överprövning redan av denna an� ledning ska avslås, Även om bolaget uppfyller skall-kraven kommer bola­ get ändå. inte att lida någon skada eftersom deras anbud inte kan utvärderas av den anledningen att några av de produkter som bolaget har offererat inte är jämförbara med de som efterfrågas i förfrågningsundedaget. Bolaget har därefter yttrat sig och anfört bl.a. följande. Bolaget går i allt större utsträckning ifrån en förlegad prissättningsmodell som utgår från högt prissatta produkter som rabatteras med höga procentsatser till de verk­ liga priserna I de fall bolaget endast lämnar nettopriser är rabatten alltså redan lämnad i ett hårt pressat nettopris, Om upphandlande myndighet har rätt att kräva en prissättningsmodell där anbudslämnaren måste skapa ett prissättningssystem som alltid anger två priser och en rabattsats däremellan riskerar detta att utestänga bolaget från hela marlmaden med offentliga upphandlingar genom att bolaget har en nettoprissättningsmodell. Upp­ handlande myndighet får inte utfönna sitt förfrågningsunderlag på ett sätt som omöjliggör för anbudslämnare att delta om de inte baserat sin prissätt­ ningsmodell på att alla produkter ska ha olika priser. Det är otillåtet för kommunen att ställa ett sådant krav. Vid kommunens tidigare upphandling Sida 5 9900-1o E N,.2442 S. 6/12 1. ,,UL. 201013:03 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�-2442 S. 7/12 DOM 9900J1oE av järohandelsvaror valdes bolaget till leverantör. De två fallen företar sto­ ra likheter Qfr. Länsrätten i Göteborg dom den 26 mars 2008, må.I nr, 780- 08). Om förvaltoingsrätten finner att bolaget inte har uppfyllt skall-kravet ska upphandlingen göras om eftersom det inte tydligt framgått av förfråg­ ningsunderlaget att skall-kravet skulle tolkas på så sätt som kommunen gjort. Hade kommunen tänkt göra en heltmotsatt tolkning av innebörden i prissättningsanvisningen i förfrågningsunderlaget som är näst intill iden­ tiskt med det tidigare forfrågningsunderlaget skulle kommunen ha klargJort dettapå ett mycket tydligare sätt. Upphandlingen strider på så sätt mot principen om transparens. Det fanns endast två anbudslämnare i den aktuella upphandlingen. Det sy­ nes oklart om det vinnande bolaget tilldelats någon poäng vid utvärderings­ fasen eller om kommunen bara har konstaterat att det vinnande bolaget ensamt gått vidare till utvärderingsfasen och är tillräckligt bra för att antas. Bolagets varukorg är 32 p:r:ocent billigare än det vinnande bolagets. Mot denna bakgrund framgår det tydligt att skaderekvisitet är uppfyllt. Kommunen har yttrat sig och anfört bl.a. följande. Problemet när man ska upphandlajärnvaror är att kommunen vidtiden fur när upphandlingen ska göras inte vet vilka varor som kommer att behövas framaver. Kommunen måste där.for hittaen metod för att kunna utvärdera de olika leverantörernas totala erbjudande på hela sortimentet. Kommunens metod är att leverantö­ rerna i kvalificeringsfasen ska ange både bruttopris, rabattsats för varu.­ gruppen och nettopriset för de varor som kommunen sedan ska utvärdera. I skall-kravet ingår således att samma rabattsats ska lämnas fö:r alla varor inom en produktgrupp. Om leverantören inte lämnar rabatt för enskilda varor inom en varugrupp som för övrigt omfattas av rabatter faller syftet med skall-kravet bort. Kravet är proportionellt. Kravet kan inte heller anses vara diskthninerande eftersom bolaget utan större problem kunnatjustera sin prislistor för att dessa skulle passa in i modellen, Kommunen har utvär- Sida 6 NR.2u2 S. 8/12 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9900-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 derat Ahlsells anbud efter att man konstaterat att det uppfyllt kvalifice­ ringskraven, vilket framgår av tilldelningsbeslutet. Bolaget har därefter yttrat sig och anfört bl.a. följande. Det är en missupp­ fattning från kommunens sida att det skulle vara möjligt att utan större problemjustera prislistor till kommunens modell med brutto, minus rabatt och netto. Kommunen har klargjort att artiklarna i varukorgen ska prissät­ tas enligt modellen brutto nthms rabatt och netto, men även att dessa ra­ battsatser ska korrespondera med rabattsatser på allt övrigt sortiment. Kommunen begär alltså att hela sortimentet bruttoprissätts. Bolaget har i sitt sortiment omkring 500 000 artiklar och bolagets prissättning syftar till att nettoprissätta alla frekvent omsatta artildar. Bolaget har i flera år arbetat med att skapa ett a:ffårs- och prlssättningssystem som bygger på nettopri­ ser, Den tröskeleffekt som kommunen skapar genom att tvinga alla an­ budslämnare att använda prissystem med olika brutto- och nettopriser kan alltså knappast överskattas. Ett annat problem än den stora arbetsinsatsen medattskapaettnyttprissystemärattprisernaskulleblipåhittade.Bola­ get har nämligen nettoprissatt artiklar på delar av sitt sortiment och avser att nettoprissätta allt större del. Bolaget uppfattar inte kommunens förfråg­ n.ingsunderlag inklusive förtydligande i upphandlingen som substantiellt annorlunda än förfrågningsunderlaget vid tidigare upphandling. För det fall kommunen avsåg att göra en motsatt tolkning mot tidigare upphandling hade det ålegat kommmten attpå ett långt tydligare sätt klargöra detta. DOMSKÄL Gällande bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på. ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 1JLL"LlV•'.:1•',j":,I•;j" NR.2ll2 s.9/12 Sida 8 DOM 9900-10 E upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ renliditeller kan komma att lida skada. Utredningen I punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget anges följande. "Priserna skall lämnas i form av bruttopris angiven rabattsats för produktområdet samt nettopris enligt bifoga Prisformulär, bilaga 5. På ö'Vrigt sortiment produktområden som räknas som järnvaror, skall motsvarande rabattsats anges." I komplettering 2 till förfrågningsunde:daget fo1muleras en fråga enligt följ ande . "I förfrågningsunderlage t punkt 3 ,7 anges att '1På övrigt sortiment produktområden som räknas som järnvaror, skall motsvarande rabattsats anges" Vi tolkar det som att de rabattsatser som anges för de nettoprissatta produktemaiPrisfonnulär,ävenskagällaförövrigaprodukterinomre­ spektive produktgrupp. Är detta riktigt uppfattat?" På detta har kommunen svarat ja. Förvaltningsrättens bedömning I den här typen av upphandling, som är aktuell i förevarande mål, vet upp­ handlande myndighet inte vilka varor som man kommer att beställa. Upp... handlande myndighet måste således använda sig av en prissättningsmodell som tar fram det mest konkurrenskraftiga anbudet samtidig som modellen ska vara förenlig med LOU. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget 'I ' J FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning 1 1. JUl.. 2010 13:(14 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9900-10 B I GÖTEBORG Avdelning 1 samt den komplettering som kommunen har skickat ut att det är ett skall­ .krav att, för de 1 74 utvalda varorna, ange bruttopris, rabattsats och netto­ pris. Dessutom ät det ett skall-krav att ange rabattsatser på de olika pro­ duktområdena som de offererade varorna tillhör och :rabattsatserna ska vara samma som. för de offererade varorna, Enligt Fö:rvaltningsrätten omöjlig­ gör inte modellen fur anbudslämnarna. att lämna anbud. Inte heller står mo­ dellen i strid med transparensprincipen. Prissättningsmodellen står således inte i strid med LOU. Vad som rutforts angående Kungälvs kommuns tidi­ gare upphandling förändrar inte den bedömningen. Bolaget har avseende 7 1 av 1 74 varor angett nettopriset w1der bruttopris, under rabatt netto och under nettopris samma pris som under bruttopris. Bolagetanförattbolagetsbruttoprisär.nettoprisdåvaranärhårtprispres­ sad. Rabattsatsen är således noll. Därigenom uppfyller bolaget kravet i punkt 3 , 7 första ledet i förfrågningsunderlaget genom att man har fyllt i pdsfonnuläret, bilaga 5, till fömågningsunderlaget. Däremot framgår det som ovan angetts att det också är ett skall-krav att ange samma rabattsats för samma produktområde som den offererade varan tillhör. Bolaget har lämnat olika rabatter avseende offererade pi:oduk:ter och produktområden genom att man i prisfonnuläret har angett rabattsats netto på vissa varor: d,v.s. noll pr:ocen� och att man avseende samma produktområde angett en annan rabattsats. Skall-kravet i punkt 3 .7 i för.frågningsunderlaget är såle­ des inte uppfyllt. Grund för åtgärd enligt LOU finns därför inte och ansör kan bör avslås , Vad parterna i övrigt har anfört medför inte någon annan bedömning. Hr;IAN - �et l Rådman Föredragande (målet har varit Hannah Ivarsson. .Jl""'I"'"1"4 NR.2u2 S.11/12 Sida 1 0 DOM 9900-1O E ,,",Ll11 J:J 1 Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Särskild upplysning Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av domen inte prövas efter det att tio dagar har gått från dess meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen öve:t'klagas inom den anvisade tiden tre veckor. 1 JLLn�-� '?•1'4 !, ,L'1'1.,.; •� HUR MAN ÖVERKLAGAR .. 'PRÖVNINGSTILLSTÅHD MR. 2Ll2 S. 12/12 Den som vill övet:k.laga fö.r:valtnings:cätte:ns be­ slut ska skriva till Kamm.a:t:t:ätte:n i Götebo.tg, Skcivelsen ska dock skickas eller lämnas till fot'O'altningsditten. Överltlaga.ndet ska ha kor.omit in till fcitvaltM ningstätteo. inom tre veckor f.t:ån d� dag då klaganden .6ck del av beslutet. Tide:n för över­ klagandetföroffentligparträknas emellertid fran den dag beslutet mcdddadcs. Om sista dagen. för öve:tklaga.ndet in&ller på �ördag. söndag eller helgdag. midsomr.ruu:afton1 Julafton dler nyårsafton täcke,;: det :att skrivel­ sen komtnct .in nästa ;rardag, FörattettÖ'Q'i::ciclagandi!:skak:uo.oar.asuppi kamma.:ttätten. ford.tas att pt&vningstillstånd meddelas. K.ammattätten lämnar p.tövoingstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ Iärnpningen att överklagandet provas, an.led­ ning fö:tekomm.e,: till ändtlng i det slut vartill förvaltn:l.ngsi:ätten kommit dll!:l'; det atmats finns synnerliga. skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överkla�ande s:ka innehalla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, pe:tsonnumme.t, ytke, postri.dte.ss och telefon.nummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ pktse:n och eventuell ann.an plats där Ida� gao.deo. kan nås för delgiv.oio.g läi:nnas om dessa uppgif-i.e.t inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adtessuppgift ändras ät det viktigt att �m.älro snatast göts till bmrnat.t:ätten, det be.slut �om övedcl:agas .toc:d uppgift o.to fö.tvaltningsrätten.s namn, mål.nummer samt dagen föi: beslutet; deskälsomlc1.agan.cknä..-rtgettillstödför begätan om p:eöV'!l.ingstillstånd, den ändring av fö:cvaltningsrättens beslut som klagandC!:D. v.ill få till stånd, de bevis som klagmden vill åbe.topa och vad han/hon vill styrka med "Varje särskilt bevis. � Om prövningstillstånd inte meddelas st.är för- valtningsrättens beslut fast. Det är dirför vik- tigt att det klått och tydligt framgät åv övetkfa.... gandet till kar.runan:ä.tte:n varfor ro.au au.sei ;tt ptövnin tiJlsthld böt m�ddcla.$. Skrivelsen ska vata unde:ttecknad av klaganden eller hans om.bud. Ad.tes-sen till fcirvaltningstät-• ten framgå!; av beslutet. Om klaganden anlltu: ombud ska d.e.nne sända: in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. il! j gs /:i� iu "!:I=i i::.":C . :f«i IN8 Il SVERIGES DOMSTOLAR