LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Ion Beam Applications S.A., 860422-229 Chemin du Cyclotron 3 (1348) Ottignies-Louvain-la-Neuve Belgien Ombud Jur kanel. Johan Kem1emyr, Advokatfirman Linclahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPART Mål nr 1882-09 E Sida 1 (.30) 2009-12- 0 7 Kommunalförbundet Avanceracl Strålbehandling, 222000-2092 Box 6374 751 36 Uppsala Ombud Advokat Jan Andersson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Kommunalförb1mdet Avancerad Strålbehandlings upphandling avseende Supply and Installation of Complete Proton Therapy Facility under Turnkey Contract SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bifaller Ion Beam Applications S.A. ansökan om ingripande med stöd av LOU och förordnar att Kommunalförbundet Avancerad Strål­ behandlings upphandling avseende "Supply and Installation of Complete Proton Therapy Facility under Turnkey Contract" ska göras om. Det interimistiska beslutet av den 28 augusti 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 50750 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 JI..BAKGRUND Kommunalförbundet Avancerad Strålbehandling (Kommunalförbundet) har inlett upphandling av en anläggning för strålbehandling med protoner, Supply and Installation of Complete Proton Therapy Facility under Turnkey Contract, till Skandionkliniken i Uppsala. Upphandlingen har genomfö1is som en förhandlad upphandling enligt LOU och bestämmel­ serna om totalentreprenader för byggnads, anläggnings- och installations-­ arbeten. Tilldelningsgrunden har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbud inkom från Varian Medical Systems Scandinavia i Danmark (Varian Danmark) och lon Beam Applications S.A. i Belgien (IBA). Den 19 augusti 2009 meddelade Kommunalförbundet att upphand­ lingskontraktet tilldelats Varian Medical Systems Pmiicle Therapy i Tysk­ land (Varian Tyskland). 2. YRKANDEN 2.1 fonBeam Applications S.A. ansökan och yrkanden IBA ansöker hos Länsrätten i Uppsala län om överprövning av Kommunal­ förbundets upphandling. IBA yrkar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Vidm·e yrkar IBA att länsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som gnmd för sitt yrkan­ de har IBA i huvudsak fem invändningm· mot handläggningen av den aktu­ ella upphm1dlingen. 1. Kontraktet har tilldelats en leverantör som inte har lämnat anbud i upphm1dlingen; 2. IBA uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda skallkrav; 3. Vm·ian Danmark uppfyller inte samtliga i upphandlingen uppställda skallkrav; 4. Upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen enligt LOU; 5. UpphandlingenstridermottransparensprincipenenligtLOU. Sida 2 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida .3 1882-09 E 2.2 Kommunalförbmullet Avancerad Strålbebandnings yrkanden Konmmnalförbundet yrkar att länsrätten ska besluta att ansökan om över­ prövning avslås. I andra hand yrkas att Kommunalförbundet ska få vidta rättelse genom att fatta ett nytt tilldelningsbeslut. I tredje hand yrkas att upphandlingen förklaras pågående varvid K.01mnunalförbundet efter ny utvärdering av anbuden fattar nytt tilldelningsbeslut i enlighet med LOU. Som grund för yrkandet anför Kommunalförbundet i huvudsak följande. IBA har trots upprepade utfästelser inte visat att IBA kan leverera en sådan anläggning som Kommunalförbundet efterfrågar, vilket är ett absolut krav för att en anbudsgivare ska kum1a tilldelas kontrakt i upphandlingen. Varian har visat att man klarat de krav som ställs. K.onmmnalförbundet har således rätteligen tilldelat kontraktet till Varian. IBA har därför inte lidit eller riskerar att lida någon skada. Mot den bakgrunden fim1s det anledning att anta att ansökan om överprövning ska avslås. 2.3 Länsrättens interimfotiska beslut Länsrätten i Uppsala län har den 28 augusti 2009 förordnat om att upp­ handlingen inte får avslutas im1an länsrätten har beslutat något annat. K01mnunalförbundet har därefter yrkat att länsrätten ska upphäva det inte­ rimistiska beslutet omedelbart. Som grund för yrkandet har Konmmnalför­ bundet uppgett att det lider större skada och olägenhet av det interimistiska yrkm1det än vad IBA gör. 2.4 IBAs editionsyrkande IBA uppger i ansökan om öveqJrövning att bolaget har begä1i att få ut en kopia av det vinnande anbudet hos K.ormnunalförbundet, men att IBA en­ dast har fått utvärderingsprotokollen. IBA begär därför att länsrätten för­ ordnar att K.01m1mnalförbundet ska länma ut en kopia av det vinnande m1- budet till IBA. Konununalförbundet har i samband med ett yttrande den 14 oktober 2009 bilagt delar av Varians m1bud (bilagorna F2:8-l 7). IBAs ombud Johan Ke1memyr har i meddelande till länsrätten den 6 november 2009 uppgett att IBA därmed frånfaller sitt editionsyrkande. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 3. DOMSKÄL 3.1 Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 4 kap. 3 § LOU ska vid förhandlat förfarande med föregående an­ nonsering en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myn­ digheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderla­ get samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 §. I 8 kap. 10 § LOU anges bland annat följande. Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphandlande myndighet vid ett och samma tillfälle skicka en slcriftlig inbjudan till samt­ liga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla. Inbjudan skall innehålla förfrågningsunderlaget. Om förfrågningsunderla­ get är direkt tillgängligt med elektroniska medel, är det dock tillräcldigt att inbjudan innehåller en uppgift om var underlaget hålls tillgängligt. En in­ bjudan skall dessutom innehålla minst uppgift om 1. tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det skall betalas en avgift för hand­ lingarna, 2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet skall skickas och på vilket eller vilka språk det skall skrivas, 3. en hänvisning till annonsen om upphandlingen, 4. vilka handlingar som skall bifogas, 5. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling eller av förfrågningsunderlaget och 6. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen. Enligt 9 kap. 8 § LOU får upphandlande myndighet tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felslcrivning eller felräkning eller något aimat uppenbaii fel i anbudsansökrn.1 eller anbudet. Myndighe­ ten f'ar begära att en anbudsansökan eller ett anbud fö1iydligas eller kom­ pletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör fö1iydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Sida 4 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 5 1882-09 E I 11 kap. 1 § LOU anges följande. Innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. ska elen upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos de leve­ rantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 §§. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. I 12 kap. 1 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandla de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphand­ lande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågnings-­ underlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 12 kap. 2 § LOU anges följande. Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket k01m11er att viktas inbördes vid bedönmingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika luiterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas pri­ oritetsordning skall anges i 1. aimonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lärm1a anbud eller att delta i förhandlingar. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta ha.i· medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphai1dlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 6 1882-09 E 3.2 Länsrättens bedömning Länsrätten har att ta ställning till huruvida Komrnunalförbundets upphand­ ling har skett i enlighet med LOU eller om det föreligger grund för ingri­ pande från länsrättens sida. 3.2.1 Kontraktet har tilldelats en leverantör som inte har lämnat anbud IBA anför att det av tilldelningsbeslutet framgår att det är Varian Medical System Pruiicle Therapy GmbH (Varian Tyskland) som hru· tilldelats upp­ handlingskontraktet trots att bolaget aldrig har lämnat något anbud i upp­ handlingen vare sig för egen del eller i egenskap av deltagare i ett konsor­ tilun. Det bolag som har lämnat anbud i upphru1dlingen och vars anbud har blivit utvärderat är Varian Medical System Scandinavia A/S (Varian Danmark). Kommunalförbundet hru· i strid med LOU sammanblandat kvalificeringsfasen med utvärderingsfasen. IBA anför att det inte är möjligt inom ramen för LOU att byta ut en anbudsgivare mot en annan leverantör som varken lämnat anbud eller blivit utvärderad. Vad Komrnunalförbundet hru· ru1fö1i om Varian skulle ha läimiat ett koncernanbud finner inte stöd i vare sig lagtext, EG-direktiv, praxis eller doktrin. Däi·utöver strider det mot förfrågningsunderlagets bestämrnelser om konsortium i AFB.51 B och C. Utifrån detta står klart att Varian Danmark genom sitt anbud inte hru· upp­ fyllt vare sig de i förfrågningsunderlaget uppställda skallkraven eller de krav som uppställs i 11 kap. 12 § LOU. Kommunalförbundet ai1för att det i Varians anbud anges bland annat föl­ jru1de. "Varian Medical System will be offering the equipment under the umbrella of the parent company Vru·ian Medical System Inc. Palo Alto, California, USA. Should Skandionkliniken so desire, the parent company will issue financial guarantees accordingly. However, for the tender re­ sponse a bank guarantee has been created as instructed." I anbudet anges även att "Varian Medical System will as main contractor take full respon­ sibility". Mot bakgrund av det som redogj01is för kunde Kommunalför­ bundet inte göra annan bedömr1ing än att anbudet i denna del inte var helt LÄNSRÄTTEN ][ UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 7 1882-09 E klargörande alternativt något tvetydigt. K.ommunalförbundet har efter klar­ görande konstaterat att anbuclsgivare i upphandlingen är Varian Tyskland då det är detta bolag som ansvarar för och ska leverera elen viktigaste och största delen av anläggningen. Kommunalförbundet anser därför att det inte är i strid med LOU att tilldela Varian Tyskland upphandlingskontrak­ tet. Varian Meclical Systems utgör en koncern där Varian Medical Systems Inc, Paolo Alto i Kalifornien, USA, är moderbolag och Varian Danmark och Varian Tyskland är dotterbolag. Både anbudet och genomförandet av beställningen omfattar hela koncernen Varian Medical Systems. Det anbud som har utvärderats är därför det anbud som har lämnats in av koncernen gemensamt. För det fall att länsrätten skulle forna att kontraktet tilldelats fel part gör Kommunalförbundet gällande att anbudet har lämnats av kon­ cernen. För det fall att länsrätten ändå skulle anse att Kommunalförbundet tilldelat kontrakt till fel part rättas detta lämpligen på så sätt att länsrätten förordnar att rättelse ska ske genom att Konummalförbundet fattar ett nytt tilldelningsbeslut varvid kontrakt tilldelas Varian Damnark, alternativt det bolag som länsrätten fömer ska tilldelas kontrakt. K01mmmalförbundet anför vidare att när upphandlingen sker med förhand­ lat förfarande så innebär det att anbuden kan kompletteras ända fram tills det föreligger ett upphandlingskontrakt. Det är således inte givet att de an­ bud som utvärderas har lämnats vid ett formellt anbudsförfarande, utan anbuden växer fram under förhandlingens gång. Upphandlingen i de1ma del kan påbö1jas på så sätt att den upphandlade myndigheten inbjuder an­ budsgivarna till förhandling. Detta förfarande kan till och med påbö1jas utan att anbudsgivarna lämnat anbud. Länsrätten konstaterar följande. I förfrågningstmderlaget (Administrative Regulations) under ptmkt AFB.51 "Evaluation oftenderers", anges att an­ bud kan lämnas in av en juridisk person eller av en grupp leverantörer un­ der vissa villkor. Anbudsgivare som vill ge in ett anbud som grupp kan således göra det. Ifall gruppen skulle tilldelas ett kontrakt måste de i så fall LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 bilda ett kons01iium som kan unde1ieckna kontraktet. Anbudsgivarna ska därför i anbudet presentera ett avtal där deltagarna förbinder sig att bilda konsortiet och delta i uppfyllandet av det åtagande som upphandlingen innebär. I utvärderingen av de tekniska kraven (Evaluation of Technical Require­ ments) daterad den 11 augusti 2009 anges att de anbudsgivares anbud som utvärderas är IBA, lon Beam Applications, Belgien och Varian Medical Systerns Scandinavia, Damnark. Av utvärderingen (Tender Evaluation Report) daterad den 11 augusti 2009 framgår under punkt 5 "Tendering" att en annons om upphandlingen publi­ cerades i Supplement to the Official Journal of the European Community den 18 september 2008. Information om upphandlingen skickades den 19 september 2008 till tolv olika leverantörer som hade lämnat in en intres­ seanmälan om att delta i upphandlingen. Under punkt 6 (Tender opening) anges att när anbuden öppnades den 13 november 2008 hade två anbud inkommit. Anbuden lärnnades av Varian Medical Systems Scandinavia A/S Dalll11ark och IBA Particle Therapy, Belgien. I punki 8 anges följande under utvärderingsresultatet (Evaluation result). "Both tenderers passed the cornmercial as well as the technical evaluation in line with the evaluation criteria stated in the tender dossier". I punkt 7.2 anges att "The commercial evalutation is focused on: - General requirements - Legal requirements - Economic requirements - Financial requirements - Technical ability requirements - Staffing requirements Sida 8 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 as specified and expressed in terms of "shall"-clemands in the Administra­ tive Regularions of the tencler dossier." I punkt 7.3 anges att "The teclmical evaluation comprised: I. RequirementsforaprotontherapyfacilityfortheSkandionclinic -· Facility specification - Special items II. Treatment planning, verification and oncology information systems - Treatment Planning System (TPS) - Verification and Oncology Information System (OIS) - Networking and IT-solutions III. Preparation rooms and equipment for immobilisation and verifica­ tion of Position. IV Acceptancetestingofsystem." Detta tolkar länsrätten som att båda anbuden klarade såväl elen ekonomiska som den tekniska utvärderingen i enlighet med förfrågningsunderlaget. I punkt 8 anges att det ändå på grund av omfattningen och komplexiteten i upphandlingen fanns tekniska och ekonomiska frågor som behövde lösas via förhandlingar för båda anbudsgivama. En serie förhandlingar inleddes i december 2008 och i mitten av juli 2009 hade de flesta av dessa frågor blivit lösta. Vid upphandlingar över tröskelvärdena får en leverantör som inte själv uppfyller kvalificeringskraven åberopa andra företags ekonomiska, telmis­ ka och yrkesmässiga kapacitet enligt 11 kap. 12 § LOU. Leverantören får således ta hjälp av andra företag för att uppfylla kvalificeringskraven. För att detta ska vara möjligt måste anbudsgivaren kunna uppvisa ett åtagande från de åberopade företagen eller på annat sätt visa att han kmruner att kunna förfoga över de åberopade resurserna när kontraktet ska fullgöras. Detta återges även i den aktuella upphandlingens förfrågningsunderlag (Administrative Regulations). Sida 9 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 10 1882-09 E Av 11 kap. 1 § LOU framgår att syftet med leverantörskvalificeringen är att bedöma anbudsgivamas förmåga att som företag klara av att genomföra det aktuella kontraktet immn själva kontraktet tilldelas. Det ska således inte göras någon utvärdering av anbudet som sådant. Den förhandlande upp­ handlingen utgår vidare från att all förhandling sker med de paiier som är anbudssökande, det vill säga de som har lämnat anbud. Länsrätten gör följande bedömning. Den första frågan länsrätten har att ta ställning till är om kontraktet har tilldelats en leverantör som lämnat anbud. Av Kornmunalförbundets "Tender Evaluation Report" framgår att tolv företag inbjöds att lämna anbud men att endast Varian Danmai·k och IBA lämnade anbud. Varian Damnark har uppgett att erbjudandet avseende an­ läggningen sker "under the umbrella of the parent company". Av utred•· ningen i målet framgår alltså inte att Varian Danmark, när företaget lämna­ de sitt anbud, har åberopat något annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet i eller utanför koncernen på det sätt som följer av 11 kap. 12 § LOU. Det framgår inte heller med vilka företag Varian Damnai·k har haft för avsikt att samarbeta med. Av bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU framgår att det är anbudsgivarens sak att bedöma om det films behov av att åberopa andra leverantörers förmåga. Om så sker inträder en­ ligt andra meningen en skyldighet för anbudsgivaren att visa att den kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser. En delfråga som länsrätten därmed har att ta ställning till är om en upp­ handling med förhandlat förfarande innebär att en upphandlande myndig­ het kan förhandla om vem som är anbudsgivai·e. I 4 kap. 3 § LOU anges att förhandlingarna, vid förhandlat förfarande som föregåtts av am1onsering, ska syfta till att anpassa anbuden till de krav som framgår av annonsen och förfrågnings1mderlaget samt för att få fram det bästa anbudet. Förhandling­ arna ska således främst avse de lärnnade anbuden och att anpassa dessa till de krav som framgår av am1onsen och förfrågningsunderlaget. Den upp­ handlande myndigheten måste dessutom under hela förfarandet iaktta de LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida ll 1882-09 E grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Det förhandlande förfarandet i upphandlingen ska således endast avse de anbud som har lämnats från Varian Danmark och IBA. Det fim1s enligt länsrättens mening ingen möjlighet att inom ramen för det förhandlande förfarandet inkludera andra leverantörer som inte tidigare åberopats enligt 11 kap. 12 § LOU. Det framgår inte av utredningen i målet att Varian Dam11m-k skulle ha åberopat något aimat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Varian Tyskland har inte lämnat något anbud i upphandlingen. Att som Konmmnalförbundet har anfört tilldela Varian Tyskland upphandlingskontraktet på den grunden att bolaget ska leverera den viktigaste och största delen i anläggningen eller att Varian Dam11arks ai1bud skulle vara att betrakta som ett koncernanbud i1mebär dessutom att Kommunalförbundet hai· gjort en leverantörskvalificering efter utvärde­ ringen av anbudet i strid med 11 kap. 1 § LOU. Förfarandet i nu aktuellt mål strider även mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU då en upphai1dlande myndighet inte får gy1ma vissa leve­ rantörer utan alla leverantörer ska behandlas lika utan ovidkommande hän­ syn och ges så lika förutsättningar som möjligt. Komplettering eller fö1iyd-· ligande av anbud får endast göras om det kan ske utai1 risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning och det inte strider mot likabehandlings­ principen. Förtydligande och komplettering innebär vidm-e att en anbuds­ givare inte kan ersätta tidigare lämnade uppgifter genom att lämna nya, utan får således endast avse uppgifter som anbudsgivaren redan har lämnat. Konununalförbundet har enligt länsrättens mening på detta sätt gy1mat både Varian Tyskland och Varian Dam11ark på ett sätt som varken ryms inom ramen för bestä1m11elserna i LOU eller inom det förhandlade förfa­ randet. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 12 1882-09 E 3.2.2 IBA uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda skallkrav IRA anför att Kommunalförbundet har gjmi en felaktig utvärdering av IBAs anbud. IBA uppger att de kan leverera och har offererat en sådan anläggning som Kommunalförbundet efterfrågar, men att de i upphand­ lingen har underkänts i två skallkrav dels avseende efterfrågade energini­ våer för akiuell terapi, dels vad gäller inkluderandet av "application trai­ ning"och "technical training" i anbudet. IBA understryker att Kommunalförb1mdet inte på något ställe i förfråg­ ningsunderlaget har uttryckt att det finns ett skallkrav med innebörden att en leverantör måste offerera en renodlad anläggning i vilken all behandling sker med Pencil Beam Scanning (PBS) såsom Kornmm1alförbundet anför. Skallkravets lydelse avseende de efterfrågade energinivåerna är enligt IBA klar: "The proton energy shall be variable from 70 MeV to maximum energy''. Eftersom Kommunalförbundet har valt att formulera detta skall­ krav på sådant sätt att det inte uttryckligen utesluter en användning av en Range Shifter, har Kormnunalförbundet inte heller rätt att indirekt eller i efterhand tolka in att en Range Shifter medför att skallkravet inte är upp­ fyllt. IBA anför även att det av utvärderingen framgår att Varian Damnarks anbud också innehållit en lösning med Range Shifters, vilket inte har haft någon negativ påverkan vid Kommunalförbundets utvärdering. IBA uppger vidare att även om bolaget inte har inkluderat en prissättning avseende träningsskallkravet i anbudet, innebär inte det att skallkravet för den sakens skull inte är uppfyllt. Av skalllaavets lydelse följer att ett krav på prissättning som kan utläsas är ett börkrav och inte ett skallkrav och rör inte "application training" och "technical training". Även om börkravet inte skulle anses uppfyllt är skallkravet ändå uppfyllt eftersom IBA har inkluderat "application training" och "technical training" i sitt anbud. IBA anser att det av detta framgår att Kornnrnnalförbundet felaktigt har utvärderat ett börkrav som om det vore ett skallkrav. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 Kommunalförbundet anför bland aimat följande avseende de efterfrågade energinivåerna. Telmologin IBA använder bygger till övervägande del på den äldre tekniken; Passive Scattering, där man för att bromsa protonstrå­ len vid behandling placerar ett eller två spridande metallfolier i strålen före patienten. PBS gör det möjligt att skräddarsy en dosfördelning vid cai1cer­ behandlingar som ingen annan känd behandlingstelmik idag kan överträffa. Dessutom behöver inget material introduceras i strålen framför patienten vilket gör föroreningen av neutroner minimal. Vai·ian har en PBS med bättre prestanda än IBA, exempelvis smalare stråle, lägre energier och bolaget kan visa upp ett fungerande system som sedan mars 2009 används för behandling av patienter. Det IBA har visat upp för Konununalförbundet är ambitioner och planer för fraintiden. De preliminära testresultat som IBA har visat från den första riktiga PBS­ anläggning som IBA tog i drift i augusti 2009 i Essen, Tyskland, kai1 inte konkurrera med de prestanda som Varian har i drift vid Rinecker Proton Therapy Center i Mi.inchen, Tyskland. Det är därför inte fråga om att vissa skallkrav har uppfyllts eller inte. Frågan är om det för upphandlingen avgö­ rande och övergripande syftet är uppfyllt; att uppföra en renodlad anlägg­ ning i vilken all behandling sker med PBS. Vim1ande anbudsgivare i upp­ hai1dlingen har visat att de kan leverera en renodlad anläggning i vilken all behandling sker med PBS. Kormnunalförbundet tillbakavisar därför IBAs påstående om att utvärderingen skulle vara felaktig. I frågan om "application training"och "teclmical training" kan anses ingå i anbudet eller inte anför Konmmnalförbundet fö\jande. Ordalydelsen i IBAs anbud kan omöjligen förstås på aimat sätt än att detta inte ingår i an­ budet. Om ett krav inte ingår i anbudet kan kravet inte heller vara uppfyllt. I och med att kravet inte ingår i anbudssumman blir ai1budssmmnan lägre än om kravet ingått i anbudet. Det skulle im1ebära att en anbudsgivai·e skulle kumia uppge att samtliga krav är uppfyllda men att detta inte ingår i anbudssumman. Kravet som anges i förfrågningsunderlaget, det vill säga Sida 13 1 882-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12--03 Sida 14 1882-09 E "shall include" avser "application training" och "technical training packa­ ge". Det avser "all categories" och är fråga om "best clinical use". Menin­ gen efter anger att anbudet även "should include" innehålla "suggestion and pricing for additional training packages for in-house training". Kom­ munalförbundet anför att detta dock inte är något som har varit avgörande vid utvärderingen av IBAs anbud. Den avgörande frågan vid utvärderingen av IBAs anbud har varit hmuvida IBA klarar av att leverera en renodlad anläggning i vilken all behandling sker med PBS. Kommunalförbundet vidhåller att dess utvärdering av IBAs anbud i denna del är konekt. Länsrätten konstaterar följande avseende de efterfrågade energinivåerna. I förfrågningsunderlaget (Administrative Regulations) den 18 september 2008 under punkt AFB.52 anges bland annat följande. Utvärderingen kommer att baseras på "legal, economical, technical and staff competence evaluations. Maintenance and operational aspects will also be taken into account". Vid utvärderingen kormner följande parametrar att beaktas: "price, terms of payment, technical solutions/ treatment planning, verifica­ tion and network systems, IT solutions, quality, capacity to perform, refer­ ence projects, organisational arrangements, quality- and enviromnental systems, time and terms of delivery". Vidare anges att de anbud som upp­ fyller alla krav i förfrågningsunderlaget kornmer att utvärderas noggrant för att komma fram till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen av IBAs och Varian Damnarks anbud (Evaluation of Technical Requirements) anges bland amiat följande i punkt 6. "...and the proton proton energy shall be variable from 70 MeV to maximum energy." Av utvärderingen i punkt 6 framgår att IBA inte anses klara kravet då strå­ len vid låga energier inte är kliniskt användbar och för att det behövs en Range Shifter vid låga energinivåer. Detta gör att antalet behandlingar som kommer att behöva en Range Shifter blir många, vilket reducerar anlägg- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 ningens kapacitet på grund av den tid som behövs för att montera på och av en Range Shifter mellan behandlingarna men även mellan olika stråldoser för en och samma patient. Av utvärderingen framgår även att Varian anses klara en kliniskt användbar protonstråle vid låga energinivåer som kan le­ vereras genom stråltransport fram till munstycket och ända fram till patien­ ten. IBA har fått ett "No" i utvärderingen under punkt 6 och Varian har fått ett "Yes". I sammanfattningen av utvärderingen av de tekniska kraven (Sununing-up of Evaluation of Technical Requirements) anges följande. I förfrågnings­ underlaget anges vilket intervall energinivåerna som ska användas i be­ handlingen ska ha. Även om IBAs Energy Selection System (EES) kan leverera de efterfrågade energinivåerna har IBA uppgett att det behövs en Range Shifter för låga energinivåer. Hur stor andel patienter som kommer att behöva en Range Shifter är inte helt klaii vid utvärderingen, men utvär­ deringskonunitten beräknar att en övervägai1de del av patienterna kommer att behöva det vid vissa delar av behandlingen. Detta konm1er att påverka anläggningens kapacitet eftersom personal konuner att behöva gå in i be­ handlingsrummet mellan olika energinivåer. Kommunalförbundet uppger i sammanfattningen att IBA har varit villig att förbinda sig att leverera en lägsta energinivå på 80 MeV, men att IBA har uttryckt att den låga energi­ nivån inte kommer att vara kliniskt aiwändbar. Utvärderingskommitten rekommenderar i saim11anfattningen att Kommunalförbundets styrelse ska tilldela upphandlingen till Variai1 Medical Systems Paiiicle Therapy i Tyskland. Länsrätten gör följande bedö1m1ing. En grundläggai1de gemenskapsrättslig princip i upphandlingar är att en leverantör genom förfrågningsunderlaget ska kmma utläsa vilka varor och tjänster som efterfrågas och hur olika kri­ terier kommer att värderas vid utvärderingen. Även om det avser en för­ handlad upphandling har Kommunalförbundet vid utvärderingen att fö\ja vad den har ai1gett i förfrågningsunderlaget. Länsrätten ai1ser att det inte Sida 15 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 går att utläsa av förfrågningstmderlaget (Administrative Regulations) att upphandlingen avser en renodlad anläggning där all behandling sker med PBS. Det går inte heller att utläsa av skallkraven i förfrågningsunderlaget att dessa utesluter en Range Shifter vid strålbehandlingar med lägre ener­ ginivåer. Kommtmalförbundet har anfö1i att detta har varit deras enda syf­ tet med upphandlingen och att IBA inte kan ha varit omedvetna om det eftersom IBA har deltagit i de två tidigare upphandlingarna som Kommu­ nalförbundet fått avbryta då ingen leverantör kunnat leverera en sådan an­ läggning som efterfrågats. Länsrätten anser att Kommunalförbundets syfte med upphandlingen inte kan förta kravet på tydlighet i skalllaaven eller i förfrågningsunderlaget. Enligt länsrättens mening har Kommunalförbundet brutit mot principen om transparens när Kommunalförbundet i utvärderingen inte följt de kriterier som angetts i förfrågningsunderlaget. Kommunalförbundet har således agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU när den bedömde att IBA inte klarade skallkravet i punkt 6 i "Evaluation of Technical Requirements" på grund av hur bolagets anbud var utformat. Nästa fråga som länsrätten har att ta ställning till är om upphandlingens krav avseende "application- and technical training" är uppfyllt för IBAs del. I förfrågningsunderlaget (Administrative Regulations) anges bland annat följande under punkt 20. "The offer shall include application training for all categories of staff to facilitate best clinical use of the facility. It shall also include a technical training package for the in-house technical staff. The offer should include suggestions and pricing for additional training packages for in-house training." Av Kommunalförbundets utvärdering av ptmkt 20 framgår följande: "IBA claims to be able to tailor an appropriate education program but does not include this in the offer" IBA har därför fått ett "No" under punkt 20 och Varian har fått ett "Yes". Sida 16 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 17 1882-09 E I sammanfattningen av utvärderingen av de tekniska kraven (Summing-up ofEvaluation ofTeclmical Requirements) anges under punkt 8.1 bland annat följande. "There is no application or technical training included in the offer from IBA, although stated as a shall demand in the tender dossier. The cost for such training packages are hence, not given". Länsrätten konstaterar aii det av IBAs anbud på sida 80, punkt 20, fram-· går att bolaget erqjuder K.ommunalförbundet att ta del av ett omfattande utbildningsprogram. Utbildningsprogrammet omfattar alla personer som kommer att vara inblandade i driften av protonterapianläggningen. Det är IBAs policy att lägga upp det exakta utbildningsprogra1mnet för persona­ len och övningar tillsammans med beställaren. I en fotnot till meningen anges att prissättningen för dessa inte är inkluderade i anbudet. Därefter anger IBA riktlinjerna för olika utbildningsprogram som bolaget har skapat för tre tidigare kunder och tillägger att när det är dags för Skandionklini­ kens utbildning kommer Kommunalförbundet att kunna tillgodogöra sig erfarenheterna ytterligare från två institutioner som har utbildats för IBAs prontonterapisystem. Utbildningsprogrammen som IBA redogör för i an­ budet är bland aimat ett kliniskt övningsprogram, praktisk utbildning för specialister, sjukhusfysiker och läkare, särskilda utbildningar för läkare, sjuldmsfysiker och ingenjörer, utbildning för radiologipersonal samt kli­ niska övningar med simulerade behandlingai·. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är ett skallkrav att anbudet ska innehålla utbildning. Förslag och prissättning av ytterligare utbildningspa­ ket är däremot ett börkrav. Frågai1 länsrätten därmed har att ta ställning till är om IBA kan anses ha uppfyllt skallkravet och om bolaget har inkluderat "application training" och "technical training" i sitt anbud och om skall­ kravet också innebär att IBA ska lämna pris för utbildningen. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 Av Kommunalförbundets formulering av skallkravet i punkt 20 framgår inte på vilket sätt anbudsgivarna ska redovisa utbildningsprograrmnen. Av IBAs anbud framgår att den exakta utbildningsplanen och programmet för personal ska läggas upp tillsammans med beställaren. I en fotnot till den meningen anges att IBA inte har inkluderat prissättning för dessa i anbudet. På engelska lyder meningen: "It is IBA's policy to define together with their new customers the exact plan and training of the staff'. Fotnotens lydelse på engelska är: "Pricing for these is not included in this offer". I förfrågningsunderlaget (Administrative Regulations) punkt AFB.5 anges att: "Tender evaluations will be done in accordance with the economically mast advantageous procedure as per LOU chapter 12 § 1.1." Mot bakgrund av att upphandlingens tilldelningsgnmd var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, borde det enligt länsrättens mening ha stått klart för IBA att anbudet skulle bli inkomplett om bolaget inte samtidigt lämna­ de något pris för den utbildning som omfattades av skallkravet. Om priset för utbildningen inte ingick i det anbud som IBA lärm1ade har följaktligen inte heller utbildningen kunnat anses ha ingått i anbudet. Länsrätten anser mot denna bakgrund att IBA inte uppfyller skallkrnvet avseende "applica­ tion training" och "technical training" såsom kravet står angivet i förfråg­ ningsunderlaget (Administrative Regulations) under punkt 20. Länsrätten anser dock samtidigt att skallkravet i punkt 20 avseende "appli­ cation training" och "technical training" ger utryrmne för flera olika tolk­ ningar och därmed inte är transparent. Det står exempelvis inte angivet i ptmkt 20 hur Kormnunalförbundet vill att anbudsgivarna ska redovisa ut­ bildningarna. Det står inte heller angivet att anbudsgivarna ska inkludera pris för "application training" och "technical training" utan detta är endast något som kan förstås utifrån tilldelningsgrunden för upphandlingen samt det faktum att anbudsgivama i börkravet under punkt 20 skulle ange pris- Sida 18 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 sättning för den utbildning som inte ingick i anbudet. För att kunna offere­ ra specifika utbildningar måste det vidare stå klart för anbudsgivaren vil­ ken slags anläggning som den upphandlande myndigheten vill upphandla. Länsrätten anser mot demrn bakgrund att skallkravet under punkt 20 avse­ ende "application training" och "teclmical training" inte uppfyller kravet på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Bristen på transparens i nämnda krav överväger därför bristerna i IBAs uppfyllande av skallkravet i punkt 20 i förfrågningsunderlaget avseende "application training" och "technical trai­ ning". IBA har anfört att Kommunalförbundet hade kmmat begära ett klargörande avseende "application training" och "technical training". Länsrätten kon­ staterar härvidlag följande. Komplettering eller förtydligande av anbud får endast göras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning och det inte strider mot likabehancllingsprincipen. Förtyd­ ligande och komplettering hmebär vidare att en anbudsgivare inte kan er­ sätta tidigare lämnade uppgifter genom att lämna nya, utan får således en­ dast avse uppgifter som anbudsgivaren redan har lämnat. Det är vidare den upphandlande myndigheten som bestäimner om anbudsgivaren ska få komplettera eller förtydliga sitt anbud. En anbudsgivare kan således inte kräva att få fö1iydliga eller komplettera sitt anbud i efterhand. Det har inte heller framkommit något som tyder på att detta skulle röra sig om en up­ penbar felskrivning från IBAs sida. 3. 2. 3 Varian Danmark uppfyller inte samtliga uppställda skallkrav IBA anför att Kommunalförbundet har i strid med likabehandlingsprinci­ pen låtit modifiera och har frånfallit uppställda skallkrav på ett för Varian Danmark fördelaktigt och för upphandlingens utgång helt avgörande sätt. Kmmnunalförbundet har bedömt att IBAs anbud inte uppfyller två skall­ krav med följden att IBAs anbud underkänts. Samtidigt har Kommunalför­ bundet bedömt att Varian Danmarks anbud inte uppfyller skallkrav 4, 5, 9, 24, 33 och 46 i "Evaluation of Technical Requirements" och inte heller Sida 19 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 skallkrav K i AFB.51 i förfrågningsunderlaget (Administrative Regula­ tions) utan att det har fått till följd att Varian Danmarks anbud lmderkänts. Konummalförbundet har således, i strid med likabehandlingsprincipen, underlåtit att garantera en objektiv jämförelse mellan anbuden och tillåtit Varian Damnarks anbud att avvika från de tvingande skallkraven med in­ nebörden att Varian Damnark i praktiken har gynnats på IBAs bekostnad när de tilldelades kontraktet. Eftersom endast IBAs anbud, men inte Varian Damnarks, underkändes, trots att ingen av anbudsgivarna ansågs uppfylla alla skallkrav, lider IBA skada av att kontraktet tilldelas Varian Danmark istället för att upphandlingen rätteligen avbryts och görs om. Kommunalförbundet anför sammanfattningsvis följande. Ingen av an­ budsgivarna har bedömts klara san1tliga krav utan några förbehåll. Det är fråga om en ytterst komplex upphandling som dessutom genomfö1is som en förhandlad upphandling. Det avgörande ska istället vara att Kommunal­ förbundet har upprätthållit likabehandlingsprincipen, vilket de anser att de har gjmi. Kommunalförbundet bestrider det som IBA har anfört. IBA häv­ dar att Varian Danmark inte besitter den kompetens som erfordras för att kmma leverera efterfrågad utrustning. Av Varian Damnarks anbud framgår under avsnittet "Tender Response" att hela anbudet avges under paraplyor­ ganisationen Varian Medical Systems Inc i USA och att huvudleverantö­ rerna för detta anbud är Varian Tyskland för protonutrustningen och Varian Damnark för samtliga IT-lösningar och relaterad service. Det fram­ går att det av Varian inlämnade anbudet visar att man har erfarenhet och kmmande för att klara åtagandet enligt förfrågningsunderlaget. Länsrätten konstaterar följande. I utvärderingen av de tekniska kraven (Evaluation of Technical Requirements) anges i punkt 4 att anläggningen ska vara CE-märkt. Av utvärderingen framgår att Varians anläggning blev CE-märkt den 12 februari 2009. IBA har anfö1i att det betyder att skallkra­ vet inte var uppfyllt när anbudet lämnades och det strider mot LOU att ac­ ceptera att ett uppställt skallkrav får uppfyllas i efterhand. Kormnunalför- Sida 20 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 bundet har anfö1i att det avgörande är om utrustningen är CE-märkt vid leverans och ibruktagande och att det utgör en typisk omständighet som ska klargöras under det förhandlande förfarandet. I utvärderingen anges vidare att Varian inte har svarat på skallkrav 5 där anbudsgivaren ska bekräfta att anläggningen ska klara ett visst antal patien­ ter och att det även ska vara m�jligt att öka den behandlingskapaciteten. I utvärderingen anges att Varian inte specificerar hur många patienter deras anläggning kan behandla då detta ligger utanför deras prövning. Av utvärderingen framgår vidare att Varian delvis uppfyller skallkrav 9 som i korthet avser att anläggningen ska kunna utföra återkommande skai1- ning för vaije stråle för att undvika feldoseringar vid mål som rör sig, ex­ empelvis på grund av andningsrörelser. I utvärderingen anges att det av Varian offererade systemet är alltför långsamt för att på ett effektivt sätt kunna möta de behov som uppstår vid andningsrörelser. I punkt 24 i utvärderingen anges att anbudsgivaren ska specificera den tid som det tai· att leverera en viss strålningsdos till en kub motsvarande 1 ku­ bikcentimeter på ett djup av mellai1 10-20 cm och med eller utan åter­ kommande skaiming. Av utvärderingen framgår att Varian delvis har ai1- gett ett svar. Kommunalförbundet bedömer i utvärderingen att svai·et är kortfattat och inte behai1dlar frågan fullständigt. Av utvärderingen framgår vidai·e att Kommunalförbtmdet har begärt ett förtydligande och då har fö­ revisats data från Rinecker Proton Treatment Center. I punkt 33 anges att anbudsgivama ska redogöra för vilket strålskydd som finns för "accelerator, beam-line ai1d treatment room". Av utvärderingen framgår att Varian inte hai· beskrivit detta. Varian uppger enligt utvärde­ ringen att bolaget kommer att lämna all relevant information och stöd av­ seende berälrningar för strålskydd, men betonar att det är kundens ansvar. Sida 21 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 I punkt 46 anges att anbudet ska innehålla förslag om lämpliga lösningar för patienttransp01ier (equipment for imaging, patient positioning/verifica­ tion, gating, patient support and transport system in and between the prepa­ ration and treatment rooms). I utvärderingen anges att Varian delvis upp­ fyller skalllaavet men att den föreslagna lösningen avseende patienttrans­ portsystemet inte motsvarar det behov som Skandionkliniken har och be­ höver bearbetas. Varian förbinder sig att samarbeta med Skandion för att hitta en lämplig lösning. I utvärderingen (Evaluation of Commercial Requirements) under punkt K i AFB.51 anges att anbudsgiva.ren ska beskriva omfattningen och innehållet i referenskontraktet. Referensen måste innehålla en beskrivning av de upp­ gifter som företaget utförde. Rapp01ien ska vara så tydlig att det framgår att de uppställda kraven följdes. Upphandlaren av det kontrakt som an­ budsgivaren refererar till måste bekräfta genom en signatur att redogörel­ sen är riktigt återgiven. I utvärderingen anges att Varian uppfyller kravet med ett "Yes/No". Länsrätten gör följande bedömning. Vid en upphandling bedöms anbuden i tre steg. Först görs en leverantörskvalificering för att bedöma om anbuds­ givaren klarar av att som företag leverera de varor eller utföra de tjänster som upphandlingen avser. Därefter görs en prövning av anbuden för att se om de uppfyller de formella kraven (skallkraven), om anbudsgivama har angett att de accepterar de kommersiella villkoren och så görs en kontroll av om det som offereras i anbuden uppfyller de krav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skallkrav får inte utvärderas utan ska normalt förkastas. Till sist görs en anbudsutvärde­ ring där den upphandlande myndigheten bedömer vilken av anbudsgivarna som på bästa sätt kan tillgodose dess behov och som därför ska tilldelas kontraktet. Sida 22 1882--09 E LÄNSRÄTTEN I UlPPSALA LÄN DOM 2009--12-03 Sida 2.3 1882-09 E Enligt länsrättens mening innebär en förhandlad upphandling inte att upp­ handlaren kan göra avsteg från ordningen för hur anbuden ska kvalificera sig i en upphandling. Det förhandlande förfarandet ställer istället extra höga krav på att upphandlaren ska ha klara och tydligt utformade förfråg­ ningsunderlag och där förhandlingen endast avser de lämnade anbuden och hur de kan anpassas till förfrågningsunderlaget. Länsrätten anser, som tidigare angivet, att det förhandlande förfarandet inte i1mebär att upphand­ laren kan blanda smmnan de olika kvalificeringsstegen med anbudsutvär­ deringen. Av transpm·ensprincipen i 1 kap. 9 § LOU fö\jer vidare att den upphandlande myndigheten inte får ändra eller bortse från de i förfråg­ ningsunderlaget uppställda kraven eller på annat sätt ändra förutsättningar­ na för anbudsgivare. Kommunalförbundet hm· utvärderat Varian Danmarks anbud trots att anbu­ det inte uppfyller vissa skallkrav. Skallhaven ska vara uppfyllda när anbu­ det lämnas och kan inte uppfyllas delvis eller i efterhm1d. Det förhm1dlande upphm1dlingsförfarandet eller möjligheten att förtydliga eller komplettera en redan länmad uppgift i anbudet kan, enligt länsrättens mening, inte läka sådana brister som är aktuella i detta mål. Vm-ian Danmarks m1bud borde därför ha förkastats vid prövningen av anbuden och inte ha kvalificerat sig vidm·e till en utvärdering. Länsrätten har i behandlingen av målets första fråga redan konunit fram till att utredningen i målet inte visar att Varian Dam11ark skulle ha åberopat något annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet i eller utanför koncernen. Det framgår inte heller att Varian Damnark haft för avsikt att samarbeta med andra bolag eller att deras anbud skulle vara att betrakta som ett koncernanbud. Det saknas därför anledning för länsrät­ ten att ta ställning till om Vm-ian Danmark skulle kmma anses uppfylla skallkravet på något annat sätt än såsom utvärderingen av anbudet anger enligt nyss sagda. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 3.2. 4 Frågan om upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen IBA uppger att Kommunalförbundet i sin upphandling har behandlat de två anbudsgivarna mycket olika och att Kommunalförbundet genom sitt age­ rande har gynnat Varian Danmark i jämförelse med hur IBA har behand­ lats. IBA anför att Kommunalförbundet redan före utvärderingen av anbu­ den har haft uppfattningen att Varian Damnark skulle vim1a upphandlingen genom att ett antal skallkrav har modifierats eller frånfallits till Varian Danmarks fördel. Kommunalförbundet har enligt IBA visat i sin skriftväx­ ling i målet att Varian Damnark var den enda av de två anbudsgivarna som ansågs vara intressant och att Kommm1alförbundet långt ilman utvärde­ ringen av anbuden hade bestämt sig för att kontraktet skulle tilldelas Vari­ an Damnark. IBA anser att de inte har haft samma möjlighet som Varian Danmark att klargöra och förtydliga sitt anbud något som i sin tur kan ha lett till att Kommunalförbundet har bedömt att IBA inte uppfyller vissa skallkrav. IBA är även kritisk till att Kommunalförbundet har varit koncer­ nen Varian behjälplig inför anbudet genom att tillsammans med företrädare från Varian Damnark träffa en av IBAs underleverantörer. Kommunalförbumcllet anför å sin sida att deras kontakter med IBAs un­ derleverantör avbröts när det framgick att avtalet med IBA förhindrade vidare kontakter med Kommunalförbundet. Kommunalförbundet har avse­ ende de båda anbudsgivarna kunnat konstatera att kraven inte uppfyllts helt och hållet. I den mån Kommunalförbundet inte har begärt klargörande av­ seende "application training" och "teclmical training" av IBA har detta sin grund i att när det stod klaii för Kommunalförbundet att IBA inte kunde leverera en renodlad anläggning i vilken all behandling sker med PBS, fanns det inte heller någon anledning att fördjupa förhandlingarna med IBA inför tilldelandet av kontrakt. Kommunalförbundet anser att LOU inte kräver att förhandlingen med anbudsgivai·e sker på ett exakt sätt och i samma omfattning med samtliga anbudsgivare. Det centrala är att den upphandlande myndigheten upprätthåller likabehandlingsprincipen, vilket Kommunalförbundet ai1ser sig ha gjo1i. Sida 24 1882-09 E LÄNSRÄTTEN ][ DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 Länmrätten konstaterar följande. Den upphandlande enheten får inte tillfö­ ra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsunderlaget eftersom de då films risk att förutsättningarna ändras för upphandlingen. Inte heller får den upphandlande myndigheten frånfalla krav. Någon möjlighet att ändra eller göra tillägg till angivna bedömningskriterier föreligger normalt inte utan att upphandlingen måste göras om. Att föra förhandlingar grundade på anbud som avviker från kravspecifikationen och om dessa förhandlingar leder till kontrakt och ändrade villkor jämfört med kravspecifikationen, strider mot likabehandlingsprincipen. För att detta ska vara möjligt måste förfrågningsunderlaget ilmehålla en möjlighet för anbudsgivarna att avvika från luaven. Av utredningen i målet har framkommit att IBA och Varian Damnark inte har behandlats lika i leverantörskvalificeringen. Trots att Varian Danmark inte har åberopat något annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet i eller utanför koncernen har Varian Danmarks anbud be­ dömts omfatta leverantörer som inte har lfummt anbud i upphandlingen. Kommunalförbundet har vidare uppgett att ingen av anbudsgivarna upp­ fyllde de formella kraven, det vill säga skallkraven och kraven i förfråg­ ningsunderlaget, men har trots detta ansett att Varian som koncern uppfyl­ ler syftet med upphandlingen. Konununalförbundet har även anfört att även om ingen av anbudsgivarna uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget helt och hållet saknades anledning att fördjupa några förhandlingar med IBA därför att bolagets anbud inte uppfyllde syftet med upphandlingen. Länsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att utredningen i målet visar att Kommunalförbundet har brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU i både leverantörskvalificeringen och anbudsprövningen under upphandlingen. 3. 2. 5 Frågan om upphandlingen strider mot transparensprincipen ][BA anför bland mmat följande. Ko1mnunalförbundet har inte på ett till­ räcldigt tydligt sätt m1gett hur de uppställda kraven kommer att viktas in- Sida 25 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009--12-03 bördes eller rangordnas vid bedömningen av vad som utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det aktuella förfrågningsunderlaget (Adminis­ trative Regulations) anges under rubrik AFB.52 Tender evaluation criteria: "The tender Evaluation will be based on legal, economical, technical and staff competence evaluations. Maintenance and operational aspects will also be taken into account. As criteria at the evaluation, consideration will be paid at all parameters like: Price, terms of payment, technical solutions/ treatment planning, verification and network systems, IT solutions, quality, capacity to perform, reference projects, organisational anangements, qual­ ity and environmental systems, time and terms of delivery. Tenders passing all requirements stated in this tender dossier will be thoroughly evaluated to anive at the economically most advantageous tender." Det anges inte hur dessa olika krav ska komma att viktas sinsemellan i förhållande till den vikt som Kommunalförbundet tillmäter vaii och ett av kraven. Av 12 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet är skyldig att ange hur uppställda kriterier kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vad som utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det sägs en­ dast att anbudsgivai·e som uppfyller kraven kommer att bli "thoroughly evaluated", utan att det närmare beskrivs exakt hur eller enligt vilka förut­ sättningai· detta ska gå till. En sådan kriterieviktning ska, enligt paragrafens tredje stycke, anges redan i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsun­ derlaget eller i en inbjudan att lälmia anbud eller att delta i förhandlingar. Vidare ldargör 8 kap. 10 § punkt 5 LOU att det vid ett förhandlat förfaran­ de redan i inbjudan att inkmmna med anbud, ska anges den inbördes vikt­ ningen av tilldelningskriterierna, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling eller av förfrågningsunderlaget. Något undantag som medger att kriterieviktning sker först senare under upphandlingsförfa­ randet (eller inte alls) kan därför inte utläsas ur vare sig lagtext eller rätts•­ praxis. Det är således inte förenligt med bestälnmelserna i LOU och prin­ ciperna om transparens och likabehandling att, såsom Kommunalförbundet Sida 26 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-12-03 Sida 27 1882-09 E gjort gällande "utförligt behandla" kriterieviktningen vid förhandlingarna med de respektive anbudsgivarna. Kommunalförbundet har enligt IBA därmed brutit mot transpararensprin­ cipen och bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU, eftersom förfrågningsunderlaget varit så bristfälligt och otydligt ati det för en rimligt informerad och nor­ malt omsorgsfull anbudsgivare inte har varit möjligt ati på förhand förutse hur utvärderingen skulle ske. Kommunalförbundet har därmed läimiat ett stort utrymme för godtycklighet och subjektiva bedö1m1ingar, och har i praktiken förbehållit sig en fri prövningsrätt av anbuden. Det är uppenbaii ati IBA lidit eller riskerar ati lida sådan skada som avses i 16 kap. 2 § LOU i en situation där Kommunalförbundet rent faktiskt har förbehållit sig rät­ ten att skönsmässigt och godtyckligt avgöra utfallet i upphandlingen. Upp­ handlingen är därmed behäftad med så allvarliga och genomgripande felak­ tigheter ati länsrätten måste förordna ati den ska göras om. Kommunalförbundet anför bland annat följande. K.01111mmalförbundet kunde efter noggranna överväganden inför påböijandet av upphandlingen inte göra aiman bedöi1111ing än ati det inte vm möjligt att ai1ge en noggrann specificering hur olika aspekter skulle bedömas i förhållande till varandra. Anledningen till detta är att det dels är fråga om telmik som är ny som Kommunalförbundet inte käimer till, dels fam1 Kommunalförbundet att följden av att styra leverantörerna i sin utredning och projektering av an­ läggningen genom en specificering, helt enkelt inte kunde vare sig förutses eller bedömas. Om Kommunalförbundet skulle ha angett tekniska specifi­ kationer utifrån antaganden och osäkra tekniska data skulle detta ha kunna innebära att Konmrnnalförbundet styrde utförandet till vissa tekniska lös­ ningar. Kommunalförbundet skulle däI-rned riskera att få ett anbud med en sämre produkt istället för ett anbud med den absolut bästa anläggningen som kan erhållas på marlmaden. Det var utifrån dessa ställningstaganden och utgångspunkter som Kommunalförbundet utarbetade de krav som an­ ges i handlingen "Evaluation ofTechnical Requirements" och som inne- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 håller inte mindre än 46 krav. Samtliga krav har bedömts och utvärderats av Kommunalförbundet. Härvid användes uttrycken "should" och "shall". Samtliga krav har noggrant behandlats vid förhandlingarna med anbudsgi-­ vama liksom övriga frågeställningar av betydelse för leverantörerna. Mot bakgrund av nämnda omständigheter, inte minst det faktum att upp­ handlingen genomfö1is som en förhandlad upphandling varvid anbudsgi­ varna i princip fått all information som överhuvudtaget kunde ges om för­ utsättningarna, gör Kommunalförbtmdet gällande att upphandlingen, oaktat att upphandlingen i nu aktuell del kan anses bristfällig, har genomfö1is i enlighet med LOU och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förhandlingarna har varit omfattande och ingen anbudsgivare har svävat i okunnighet om vad Kommunalförbundet tillmätt betydelse vid utvärde­ ringen av anbuden. Vid sådant förhållande kan inte annan bedömning gö­ ras än att anbudsgivarna känt till vad Kommunalförbundet tillmätt betydel­ se vid utvärderingen och att IBA erhållit all nödvändig information för att IBA skulle kmma utforma ett konlumenskraftigt anbud. Kommunalför­ bundet gör gällande att förfarandet i de1ma del måste anses godtagbaii även om länsrätten skulle finna att det föreligger brister i demm del. IBA har i vaii fall inte lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av denna brist. Vid sådant förhållande får upphandlingen i deima del anses godtagbar. Skäl för ingripande med stöd av LOU föreligger därför inte enligt Kom­ mmmlförbundet. Länsrätten konstaterar följande. Transparensprincipen innebär att upp­ handlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Detta innebär exem­ pelvis att den upphandlande myndigheten måste hålla sig till det förfråg­ ningsunderlag som den hai· tagit fram och upphandlingsmyndigheten får inte heller under upphai1dlingens gång ändra förutsättningaina för upp­ handlingen. Vid en förhandlad upphandling ska förhandlingarna röra de lärm1ade anbuden och syfta till att anpassa dem till kraven i am1onsen och förfrågningsunderlaget. Vid upphandlingar över tröskelvärdena är den Sida 28 1882-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-1 2-03 upphandlande myndigheten skyldig att vikta utvärderingskriterierna och ange deras inbördes förhållande. När utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet används måste den upphandlande myndigheten tala om enligt vilken modell som utvärdering kommer att ske och detta måste även framgå tydligt av förfrågningsunderlaget. Kriterierna får un­ dantagsvis anges i fallande prioritetsordning om den upphandlande myn­ digheten kan visa att det inte är möjligt att ange någon viktning. Det som har framkommit i målet och under länsrättens bedömning ger stöd för att det förekommer brister i förfrågningsunderlaget. Kommunalförbun­ det har vidare medgett att det inte varit möjligt att ange en noggrann speci­ ficering hur olika aspekter skulle bedömas i förhållande till varandra på grund av att upphandlingen avser ny telrnik och att Kommunalförbundet inte har velat styra kraven för mycket för att kunna få den bästa anlägg­ ningen på marknaden. Sida 29 1882-09 E Länsrätten anser att det därmed inte varit möjligt för anbudsgivarna att utifrån förfrågningsunderlaget förutse hur Kommunalförbundet skulle be­ döma eller utvärdera deras anbud. Det är enligt länsrättens mening inte heller möjligt att komma fran1 till detta först under det förhandlande förfa­ randet. Länsrätten anser att Kommunalförbundets intentioner har fått till följd att förfrågningsunderlaget, anbudsprövningen och utvärderingsmodel­ len är så pass otydliga att de brister i kravet på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. 3.2. 6 Grundför ingripande enligt LOU Eftersom Kommunalförbundet har genomfört upphandlingen i strid med LOU har länsrätten att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis om dessa brister medfört att IBA har lidit eller kan komma att lida skada. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-12-03 Kommunalförbundet har i länsrätten argumenterat för att den skada för­ bundet lider på grund av länsrättens överprövning är stö1Te än den skada som IBA lidit av eventuella fel under upphandlingsförfarandet då det hand­ lar om ett projekt som rör folkhälsan och att vårdköerna på grund av den aktuella överprövningen växer och att landstinget har kostnader på grund av detta. Kormnunalförbundet har även anfö1i att giltighetstiden för IBAs anbud har gått ut och IBAs förlängning av anbudet utgör en oren accept. Den omständigheten att giltighetstiden för anbud i en upphandling enligt LOU har löpt ut innebär inte att upphandlingen ovillkorligen måste avbry­ tas. I detta mål har giltighetstiden för anbuden löpt ut först efter att tilldel­ ningsbeslutet har meddelats. Frågan om IBAs förlängning av giltighetsti­ den för sitt anbud utgör en accept eller en oren accept innebär ett sådant civilrättsligt förhållande som faller utanför länsrättens prövning av en an­ sökan om överprövning enligt LOU. För att en leverantör ska anses kunna kormna att lida skada av en felaktig­ het vid upphandlingen, Iaävs inte att leverantören visar att denne hade till­ delats kontraktet för det fall att felaktigheten inte hade fum1its. Enligt läns­ rättens mening har IBA i vart fall gjort sannolikt att risk för skada förelig­ ger genom de brister som förekommit i kvalificeringen. Grund för åtgärd enligt LOU finns således. Eftersom bristerna i upphandlingen hänför sig både till det konkurrensuppsökande skedet och till utvärderingen finner länsrätten att upphandlingen ska göras om. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) - Assessor UD Sida 30 1882-09 E