FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 DOM 2019-06-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 2837-19 Sida 1 (7) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2019 -C6- 1 9 Avd Dnr Klnr Ak\bil Söderkyl AB, 556194-7101 Markörgatan 3 136 44 Handen MOTPART Husbyggnadsvaror HBV förening u.p.a., 702000-9226 Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jurist Sofia Nordberg Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 1071744 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd32.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2837-19 . Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) genomför i egenskap av inköps­ central en upphandling av ramavtal i två delar, Vitvaror - Installationer och Service (dm 19-181), genom ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU. Upphandlingen är indelad i flera olika geo­ grafiska anbudsområden. Ramavtal ska enligt upphandlingsdokumentet till­ delas de två anbudsgivare som gett in de lägsta priserna per anbudsområde. Söderkyl AB (bolaget), som har lämnat anbud på fem anbudsområden inom installationer och fem anbudsområden inom service, har vid utvärderingen placerats på femte plats för installationer respektive fjärde plats för service. Bolaget har därmed inte antagits som leverantör för något anbudsområde. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska ogiltigförklaras och göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Vad avtalen mellan entreprenör och beställare samt entreprenör och produktleverantör ska innehålla framgår inte av upphandlingsdoku­ menten. Det saknas även beskrivning av hur entreprenören ska sköta lager­ hållning och beskrivning av ansvarsfördelningen avseende de lagerhållna produkterna. Bolaget anser vidare att i upphandlingsdokumenten angiven leveransklausul LLK, Levererat Lossat Köparen, inte går att tillämpa i detta fall då produkterna mellanlagras på entreprenörens lager samt transporteras till beställaren av entreprenören. Det finns ingen beskrivning av hur detta ska hanteras i praktiken. Enligt bolagets mening är detta inte ett öppet förfarande. Tiden för inlämning av anbud var dessutom alldeles för k01i. HBV anser att bolagets yrkande om ogiltighet ska avvisas och att ansökan i övrigt ska avslås. HVB anför bl.a. följande. Inget avtal har tecknats och för­ utsättningar för överprövning av avtals giltighet saknas därmed. HVB har I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2837-19 I STOCKHOLM genomfört upphandlingen helt i enlighet med LOU och de grundläggande principerna som följer av 4 kap. 1 § LOU. Bolaget kan följaktligen varken lida eller riskera att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. I vart fall har bolaget, om förvaltningsrätten skulle finna att HVB brutit mot någon av de grundläggande principerna, inte visat att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). LOU är en pro­ cedurlagstiftning och överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av om den upphandlande myndigheten har följt LOU. Det ankommer inte på rätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Förvaltningsrätten har i målet att ta ställning till om det som bolaget anför innebär att det finns skäl för att besluta om ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrätten kan inte utläsa att bolagets ansökan om överprövning också skulle avse en fråga om avtals giltighet. Förvaltningsrätten kan enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts under förutsättning att det vid prövningen av ansökan kan bedömas att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan lida skada. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2837-19 Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter eller enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Frågan om tiden för inlämning av anbud Det framgår att HVB har utannonserat upphandlingen den 14 december 2018 och att sista dag att lämna anbud var den 15 januari 2019. Bolaget gör gällande att tiden för inlämning av anbud var alldeles för ko1t med tanke på att det var ett flertal helgdagar under anbudstiden. Bolaget anför bl.a. följande. Att HBV angett att HVB vill påbö1ja den nya avtals­ tiden den 1 april 2019 motiverar inte den kmta tidsfristen. Detta då HVB själva inte kommit ut med upphandlingsdokumentet tidigare. Det borde ha varit ute senast den 30 augusti 2018 med tanke på att nuvarande avtaltid gick ut den 31 december 2018. HBV bestrider att anbudstiden har varit för ko1t. HBV anför att anbudstiden överstiger 30 dagar och därmed uppfyller kraven på tidsfrist enligt 11 kap. 6 § LOU. HBV tillägger att upphandlingen inte varit särskilt komplex eller krävt några ovanliga insatser från anbudsgivarens sida. Förvaltningsrätten konstaterar att det i 11 kap. 6 § LOU stadgas att tidsfris­ ten vid öppet förfarande, om den upphandlande myndigheten tillåter att anbud lämnas in elektroniskt, far bestämmas till minst 30 dagar. HVB:s an­ budstid har överstigit 30 dagar. Förvaltningsrätten finner inte att det bolaget gör gällande i denna del visar att HVB har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2837-19 I STOCKHOLM Frågan om upphandlingens avtal mellan entreprenör och beställare samt entreprenör och produktleverantör och kraven på öppenhet Bolaget anför vidare att upphandlingen inte genomförts med ett öppet förfarande, eftersom det inte framgår av upphandlingsdokumenten vad de separata avtalen som ska tecknas mellan entreprenör och beställare samt entreprenör och produktleverantör ska innehålla. Enligt bolaget ska allt regleras i upphandlingen när det gäller vad som ska ingå och hur det ska utföras. Bolaget påpekar att upphandlingen är ett rent avropsavtal. HVB anför att upphandlingsdokumenten är tillräckligt tydligt utformade och att HVB faktiskt har angett vad avtalen ska innehålla, dels i upphandlingens ramavtalsutkast punkt 9.1, dels i upphandlingens frågor och svar i fråga 2 och fråga 11. Enligt HVB avser bristerna bolaget anför vidare avtalsrättsliga frågor, som inte påverkat anbudsgivarens möjligheter att avgöra vad HVB tillmäter betydelse i upphandlingen, och inte upphandlingsrättsliga frågor. Upphandlingsdokumenten har enligt förvaltningsrättens uppfattning varit tillräckligt tydligt utformade för att uppfylla de krav som följer av den grundläggande principen om öppenhet i 4 kap. 1 § LOU. Det som bolaget anför i målet om bristande öppenhet visar inte att HVB har genomfört upphandlingen i strid LOU och bolaget har inte heller i denna del visat att det lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av de anförda felen. Frågan om leveransklausulen LLK Förvaltningsrätten anser att upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin upphandling inom ramen för LOU. Vad bolaget anför i denna del, i huvudsak om att LLK inte kan tillämpas på leveransförhållandena i upphandlingen, visar inte att HVB:s upphandling strider mot LOU. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2837-19 Frågan om lagerhållning och ansvarsfrågor under lagerhållningen Bolaget gör slutligen också gällande att det i upphandlingsdokumenten saknas beskrivning av hur entreprenören ska sköta lagerhållning till upp emot 15 bolag som alla äger sina egna produkter. Enligt bolaget saknas likaså beskrivning av ansvarsfördelningen avseende lagerhållna produkterna när det gäller t.ex. försäkring, inventering och storlek på eventuellt buffert­ lager. Enligt bolagets mening utgör detta inte ett öppet förfarande. HVB anför bl.a. följande. Även dessa påstådda brister avser avtalsrättsliga frågor och inte upphandlingsrättsliga frågor. Information om lagerhållning­ en framgår vidare i ramavtalsutkastets punkt 10.2 samt frågor och svar i frågorna 15, 25 och 26. Information om ansvarsfrågor framgår dels av punkt 10.2 och 24 i ramavtalsutkastet, dels av fråga 21 i frågor och svar. HVB har utöver denna information ingen skyldighet att beskriva för bolaget hur det ska hantera sin lagerhållning eller hur ansvaret för produkterna ska fungera. Förvaltningsrättens anser inte heller att det bolaget anför i denna del innebär att HVB genomfört upphandlingen i strid med den grundläggande principen om öppenhet i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsrättens sammanfattande bedömning Sammantaget visar inte det som bolaget anför och åberopar i målet att HBV genomfört upphandlingen i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolaget har heller inte visat på vilket sätt bolaget lidit eller kan lida skada genom de brister som bolaget har anfört. Det saknas därmed skäl för ingripande mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2837-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Eva Bäckström Rådman Katri Andersson har föredragit målet. 00 -:::; 01 beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Il t!lt • SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. - För myndigheten räknas tiden alltid från FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen for överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se !'i Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ................................................................ ____ � • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. • • • • • • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. För fullständig information, se: ...........................................................................................--- bi.. fj Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. il � g ""' � i8 Sida 2 av 2 www.domstol.se