( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-07-09 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Trafikcenter Scantec Aktiebolag, 556136-1907 Ytongbanan 692 92 Kumla MOTPART Örebro kommun Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Mål nr 2450-12 E Sida 1 (6) Förvaltningsrätten avslår Trafikcenter Scantec Aktiebolags ansökan om överprövning. 2012 -07- 1 1 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 65441 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 2450-12 E I KARLSTAD 2012-07-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN Örebro kommun genomför en offentlig upphandling av yrkesutbildning inom vuxenutbildningen för området lastbilsreparatör, dnr Vux 217/2012. Upphandlingen omfattar en utbildning 2012 med option att avropa genom­ förande av en likvärdig utbildning 2013. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud inkommit och Örebro kommun har i tilldelningsbeslut den 8 juni 2012 beslutat anta anbudet från Lernia Utbildning Aktiebolag. Av beslutet framgår att anbuden från Trafikcenter Scantec Aktiebolag och Fordonsut­ bildningar i Örebro Aktiebolag förkastats på grund av att samtliga skall­ krav inte är uppfyllda. Trafikcenter Scantec Aktiebolag (Scantec) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om på grund av att kravet på att utbild­ ningslokalema inte ska vara belägna längre än 20 minuters resväg inklu­ sive gångavstånd från av/påstigningsplats med allmänna kommunikationer från Resecentrum i Örebro strider mot principerna om transparens och pro­ portionalitet i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling. C Örebro kommun bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS TALAN ( Scantec anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Redan initialt kände Scantec att upphandlingen var riktad mot en leverantör och Scantec menar att detta sedan visat sig i utvärderingskriteriema och hur beslutet sedan utfallit. I utvärderingen menar Örebro kommun att Scantec inte upp­ fyller ovan angivna skall-krav, då kommunen bedömer att restiden översti­ ger 20 minuter vilket överstiger upphandlingens krav. Scantec menar att detta skall-krav är skönsmässigt, bryter mot transparensprincipen samt be­ gränsar konkurrensen på ett oproportionerligt sätt. Scantec frågar sig också Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2450-12 E 2012-07-09 hur kommunen utvärderar dessa 20 minuter. Resultatet blir exempelvis väldigt olika om man mäter under rusningstid eller vid lågtrafik. Kravet är dessutom väldigt konkurrensbegränsande då denna typ av utbildningar sällan finns inom stadskärnan utan normalt återfinns inom industri- och ytterområden. Vidare väcker också uttrycket "20 minuters resväg" frågan om huruvida det också inbegriper väntan på byten eller om det bara är själva tiden på fordonet som är restiden inklusive gångavståndet. Om Scan­ tec får bortse från väntan på eventuellt byte och att bussen rullar på utan större fördröjningar vid hållplatser så klarar bolaget dessa 20 minuters res­ tid (tåg+ anslutande regionbuss). Scantecs lokaler ligger för övrigt direkt vid hållplats så gångtiden därifrån är noll. Örebro kommun anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Scantecs anbud innehöll ett anbudspris på 70 SEK/poäng och har därmed haft möj­ lighet att vinna kontraktet men har förkastats på två grunder, dels uppfyller anbudet inte kraven i förfrågningsunderlagets P 2.1 .2 på att lokalerna ska vara väl ändamålsenliga och anpassade för utbildningens karaktär samt inte vara belägna längre än 20 minuters resväg inklusive gångavstånd från av/påstigningsplats med allmänna kommunikationer från Resecentrum i Örebro, dels uppfyller anbudet inte kvalitetskriteriema avseende kursutbu­ det som efterfrågas i förfrågningsunderlagets P 2.1.2 avseende beskrivning av upplägg av utbildningen samt på vilket sätt individuell studieplanering kommer att genomföras. Kommunen bedömer att restiden i Scantecs anbud överstiger 20 minuter vilket överstiger upphandlingens krav. Utbildningen är en del av Örebro kommuns gymnasieskola och därmed riktad främst till kommunens innevånare. Kommunen har därför ett intresse av att utbild­ ningen genomförs i kommunen eller i kommunens omedelbara närhet. Det är inte normen att kommuner förlägger sina gymnasieutbildningar i andra kommuner. Upphandlingen syftar till att ge vuxna personer som står långt ifrån arbetsmarknaden möjlighet till utbildning som leder till arbete. Mer­ parten av dessa personer kan förväntas ha dålig ekonomi och låg studierna- !KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 2450-12 E !KARLSTAD 2012-07-09 tivation och därmed uppleva en lång och dyr resa som hindrande vid ge­ nomförandet av en utbildning. Kravet att anbudsgivaren ska bedriva ut­ bildningen som efterfrågas i lokaler som är lokaliserade på en fysisk plats som ligger inom en rimlig restid från Resecentrum i Örebro är tydligt kopplat till föremålet för upphandlingen. Kommunen anser att kravet på en restid på 20 minuter med allmänna kommunikationer är proportionerligt. Restidens beräknande torde inte föranleda några problem då allmänna kommunikationer normalt har fastställda tidtabeller där restiden tydligt framgår och eftersom föremålet för upphandlingen är vuxenutbildning så kan den genomsnittliga gånghastigheten hos en vuxen människa användas, dvs. 1,4 m/s. Det är naturligtvis ett gränsdragningsproblem att avgöra exakt hur långt eller hur länge en individ ska behöva resa men det är kommunen som har att bestämma förutsättningarna för tilldelning av kontrakt förutsatt att kraven är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen och i den här upphandlingen så har kommunen satt gränsen enligt ovan. DOMSKÄL M Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2450-12 E 2012-07-09 Av tilldelningsbeslutet framgår som Örebro kommun angett att Scantecs anbud har uteslutits från utvärderingen på grund av att det inte uppfyllt två skall-krav i 2.1.2 i förfrågningsunderlaget. De krav som inte uppfyllts är dels kravet på att lokalerna inte ska vara belägna längre än 20 minuters res­ väg inklusive gångavstånd från av/påstigningsplats med allmänna kommu­ nikationer från Resecentrum i Örebro, dels kravet på beskrivning av hur Scantec tänker lägga upp utbildningen samt på vilket sätt individuell stu­ dieplanering kommer att genomföras. Beträffande det senare kravet har kommunen i tilldelningsbeslutet konstaterat att angivna kurskoder inte är godkända efter den 1 juli 2012 och därför bedömt att upplägget av utbild­ ningen ska ges betyget 1, vilket motsvarar en nivå som inte uppfyller upp­ handlingens krav. Förvaltningsrättens bedömning Scantec har i huvudsak invänt mot skall-kravet beträffande högst 20 minu­ ters resväg från Resecentrum och synes göra gällande såväl att kravet i sig är oförenligt med principerna i 1 kap. 9 § LOU som att Scantec under vissa förhållanden uppfyller kravet. Även med beaktande av vad Scantec anfört finner förvaltningsrätten att det inte framkommit skäl att ändra kommunens bedömning att det tar mer än 20 minuter från Resecentrum i Örebro till Scantecs lokaler i Kumla. Scantecs anbud uppfyller således inte detta skall­ krav. Frågan är då om kravet bryter mot de åberopade principerna om öp­ penhet (transparens) och proportionalitet. Vad gäller transparens är det som kommunen anfört möjligt att utifrån tid­ tabeller med allmänna kommunikationer och eventuell uppskattning av gångtid beräkna restiden på ett godtagbart sätt. Vidare har en upphand­ lande myndighet stor frihet att välja vad man vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som ska upphandlas, dock att proportionalitetsprin­ cipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig pro- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 2450-12 E IKARLSTAD 2012-07-09 portion till de mål som eftersträvas och att uppställda krav inte får vara onödiga eller oproportionerliga (jfr prop. 2009/10:180 s. 91). Av praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 mars 2012 i mål nr 9636-11). För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgär- den får är oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Enligt vad kommunen anfört är syftet med 20-minuterskravet att eleverna på utbild­ ningen inte ska behöva genomföra någon lång och kostsam resa för att komma till utbildningslokalerna. Det uppställda kravet på restiden får an­ ses vara en lämplig och effektiv åtgärd att uppnå detta syfte och en be­ gränsning av restid eller resväg synes vara nödvändig för att syftet ska uppnås. De negativa effekterna för leverantörer med lokaler som inte upp­ fyller kravet är enligt förvaltningsrättens mening även proportionerliga. Skall-kravet är således förenligt med principen om proportionalitet. Vid denna bedömning och då Scantec som anförts inte uppfyller kravet saknas det skäl att pröva frågor rörande det andra aktuella skall-kravet, vilket Scantec dessutom inte närmare utvecklat i sin talan. Scantecs ansökan ska därmed avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) ålet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus C· ( I_il. ,. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skri.va till I