FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2014-03-13 Meddelad i Umeå SÖKANDE Fruktproffset i Luleå AB, 556665-3365 Skutgatan 2 973 41 Luleå MOTPART Länsstyrelsen Norrbotten 971 86 Luleå SAKEN Målm 2064-13 E Sida 1 (9) Överprövning enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 2014 -03- 1 4 Avd Dnr .KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 39059 Postadress . Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ BAKGRUND, M.M. DOM Sida 2 2064-13 E Länsstyrelsen i Norrbottens län (Länsstyrelsen) har genomfört en förenklad upphandling av frukt (diarienr 112-11437-13). I tilldelningsbeslut den 15 november 2013 anges bl.a. att två anbud inkommit samt att Fruktbiten­ AnBa AB (Fruktbiten) antagits som leverantör. Förvaltningsrätten i Luleå har, enligt 14 §fjärde stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, genom beslut den 29 november 2013 i mål nr 2731-13 överlämnat målet till Förvaltningsrätten i Umeå för hand­ läggning. Länsstyrelsen har till förvaltningsrätten ingett en kopia av dokumentet Sanningsförsäkran, daterad den 5 november 2013, och som undertecknats av Fruktbitens VD/ägare. Fruktproffset har av förvaltningsrätten beretts ti_llfälle att yttra sig över denna handling, men �ar inte framfört några syn­ punkter. PARTERNAS TALAN Fruktproffset i Luleå AB (Fruktproffset) Fruktproffset yrkar att utvärderingen ska göras om och som grunder för yrkandet anförs bl.a. följande. Skallkrav I förfrågningsunderlaget anges att det förekommer ett antal skallkrav an­ givna med fetstil och ordet "ska". Fruktbiten har inte uppfyllt samtliga skallkrav varför anbudet ska förkastas. Fruktbiten har, såvitt framgår av de handlingar som erhållits från Länsstyrelsen, inte avgett den s.k. sannings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2064-13 E IUMEÅ försäkringen. Fruktbiten har inte heller, såvitt framgår av de från Länssty­ relsen erhållna handlingarna, avgett en handling som enligt punkten 34. ska styrka kompetenskraven. Fruktbiten har inte bekräftat att beställarens skallkrav enligt punkt4 är uppfyllda. Det är av vikt att notera att Fruktbiten är ett nystartat bolag, registerat 2013, och bolaget har dessutom inte avgett någon årsredovisning. Länssty­ relsens angivande av hur skallkrav ska uppfyllas är inte acceptabel. För att en tolkning av dessa meningar ska uppfattas som att alla skallkrav är upp­ fyllda måste texten och sedan själva anbudshandlingen tolkas extensivt så att ingivandet av anbudet som sådant skulle vara ett uttryck för att skall­ kraven är uppfyllda. Det kan inte vara acceptabelt eftersom skallkravens betydelse därmed förminskas eller blir meningslösa. Det skulle därmed endast bli en fråga om hur det framtida avtalet hanteras, om myndigheten beivrar avvikelser från angivna skallkrav, m.m. En formulering av detta slag riskerar att medföra en praxis där skallkraven aldrig medför att an­ budsgivaren underkänns, utan kommer att passera den första gallringen för att sedan bli föremål för den efterföljande utvärderingen. Uppsägningstid Fruktbitens anbud är orent. Fruktbiten har i anbudet angett att uppsäg­ ningstid för avtalet är 30 dagar. Det villkoret avviker från vad som framgår av upphandlingsvillkoren. Detta innebär att Fruktbiten, som lägger anbud för två års tid, inte behöver säkerställa att avgivet anbud uppfyller kraven för avtalad tid då de äger rätt att säga upp avtalet med endast 30 dagars varsel. Fruktbiten har av den anledningen kunnat erbjuda ett orimligt lågt pris. Anbudet ska därför förkastas. Inte heller överensstämmer villkoret om 30 dagars uppsägningstid vid avtalets upphörande med anbudsförfrågans: villkor då avtalet ska upphöra efter två år utan krav på uppsägning. Fel förekommer således i anbudsutvärderingen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2064-13 E IUMEÅ Onormalt lågt anbud Leverans med fri frakt av ekologisk frukt till Länsstyrelsen har offererats med ett pris om 27,50 kr per kg. Anbudet är orimligt lågt med beaktande av att frukten ska levereras från Piteå per bil. Det har ålegat Länsstyrelsen att efterhöra anledningen till att Fruktbiten kan lägga ett anbud med detta låga pris och, i den händelse Fruktbiten inte kan lämna en acceptabel för­ klaring till detta, förkasta anbudet. Länsstyrelsen Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Skallkrav Påståendet om att Fruktbiten inte har uppfyllt samtliga skallkrav har Läns­ styrelsen inte lyckats bemöta eftersom några exempel inte har lämnats. Länsstyrelsen menar att samtliga ställda krav har uppfyllts, såväl av Frukt­ proffset som Fruktbiten, i och med att bolagens företrädare undertecknat anbuden samt sanningsförsäkran. Av förfrågningsunderlaget och sannings­ försäkran framgår tydligt att ett undertecknande av dessa handlingar inty­ gar skallkravsuppfyllelsen, se punkterna 3.4 och4 i förfrågningsunderlaget samt sista punkten i sanningsförsäkran. Fruktproffset efterfrågade den 26 november hos Länsstyrelsen Fruktbitens anbudshandlingar och dessa skannades in och skickades omgående med e­ post. Sanningsförsäkran efterfrågades inte. Om den bilagan till anbudet hade önskats hade den också skickats. Länsstyrelsen uppfattade att Frukt­ proffset främst ville få vetskap om vilka priser som lämnats i det vinnancJ.e anbudet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2064-13 E IUMEÅ Enligt egna uppgifter och med sanningsförsäkran intygade Fruktbiten att de startade sin verksamhet 2006. Länsstyrelsen har ingen anledning att ifrågasätta sanningshalten i Fruktbitens uppgifter i denna del. I övrigt upp­ fyller bolaget de krav som ställs i förfrågningsunderlagets punkter 3.2 re­ spektive 3.3. Uppsägningstid Fruktproffsets skrivelse i denna del saknar relevans, jämför förfrågnings­ underlagets punkt 6.2 Avtal. Av sista stycket framgår att "Uppgifter i an­ budsgivarens anbud som inte efterfrågats i upphandlingen gäller inte som avtalsinnehåll såvida inte skriftlig överenskommelse finns om annat". De 30 dagar som nämns relaterar till de separata leveransavtal som Länsstyrel­ sen i ett senare skede ska träffa mellan leverantören och de skilda arbets­ enheterna inom Länsstyrelsen. De 30 dagars uppsägningstid som nämns ger en ensidig rätt.för Länsstyrelsen att säga upp separata leveransavtal vid semesterperiod och liknande. Det ger inte leverantören rätt att säga upp huvudavtalet. Onormalt lågt anbud Enligt 12 kap. 3 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet för­ kasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Bestämmelsen är fakultativ och ger den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att förkasta ett anbud. Länsstyrelsen har inte begått något upphandlingsrättsligt fel, se Kammarrätten i Göteborg mål nr 1641-07 och Kammarrätten i Jönköping mål nr 1247-09. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 206 4-13 E IUMEÅ UTREDNINGEN I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 3.3 Krav enligt LOU Anbudsgivaren ska intyga i anbudsformulär via sanningsförsäkran att man är fri från hinder för deltagande enligt 15 kap. 13 § LOU. Sanningsförsäkran ska vara undertecknad av behörig firmatecknare eller annan behörig företrädare enligt bilaga 1. [...] 3.4 Kompetenskrav Anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens, erfarenhet och leveranskapacitet för uppdrag inom det område som denna upphandling avser. Bevis för att ovan ställda krav uppfylls intygas genom underskrivet och inlämnat anbud. 4. Krav på vara och tjänst Upphandlingen avser leverans av korgar med ekologisk frukt. För att räknas som en korg med ekologisk frukt ska alla frukter i korgen vara ekologiskt odlade. Om anbudsgivaren inte uppfyller nedan ställda skallkrav utesluts anbudet från vidare bedömning. [...] Uppfyllelse av ovanstående skallkrav intygas genom underskrivet och inlämnat anbud. 6.1 Avtalstid Avtalet beräknas gälla fr.o.m. 2013-12-01 till och med 2015-11-30 med en möjlighet för Länsstyrelsen att förlänga avtalet med upp till ytterligare ett år. 6.2 Avtal Avtal kommer att upprättas mellan Länsstyrelsen och den som Länsstyrelsen väljer att samarbeta med. Avtalsvillkor framgår av bilaga 2 -Avtalsförslag. Separata leveransavtal kommer att tecknas av respektive avdelning inklusive staben, 5 st totalt, i början av avtal­ sperioden. Uppsägningstiden för ett leveransavtal ska vara högst 30 dagar och kan inte löpa längre än huvudavtalets löptid. Uppgifter i anbudsgivarens anbud som inte efterfrå­ gats i upphandlingen gäller inte som avtalsinnehåll såvida inte skriftlig överenskommelse finns om annat. I Fruktbitens anbud anges bl. a. följande. Om Fruktbiten Vi startade som ett litet serviceföretag 2006. [...] Beställare: 1. Sort: Pris/kg: 2. Sort: Pris/kg: Mängd: Anbudstid: Länsstyrelsen i Norrbottens län Ekologisk frukt 27,50 Basfrukt (ej EKO) 20,50 180-200 kg/vecka (dock ingen mängdgaranti) 120 dagar från inlämnande (2013-11-12) FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ Avtalstid: Uppsägningstid: Betalningsvillkor: Övrigt: DOM Två (2) år med möjlighet till förlängning ett (1) år 30 dagar 30 dagar Enligt upphandling 112-11437-13 Sida 7 2064-13 E Lämnat förslag på både ekologisk frukt samt vanlig basfrukt. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Skallkrav En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphand­ ling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upp­ handling i I kap. 9 § LOU Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande, att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt, vilket bl.a. innebär att den upphandlande myndigheten vid prövning av anbuden nor­ malt inte får frångå förfrågningsunderlaget. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2064-13 E IUMEÅ Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att utredningen inte ger stöd för annat än att sanningsförsäkran bifogats Fruktbitens anbud. Skallkravet i punkten 3. 3 får således anses vara uppfyllt. Länsstyrelsen har i förfrågningsunderlaget, punkterna 3.4 och 4, angett att "Bevis för att ovan ställda krav uppfylls" respektive "Uppfyllelse av ovanstående ska-krav" intygas genom underskrivet och inlämnat anbud. Något krav på att anbudsgivare ska vara, ett i verksamhetstid, etablerat företag, inge årsredovisning eller bevis avseende offererad kompetens framgår inte av förfrågningsunderlaget. Fruktbiten har lämnat in ett under­ skrivet anbud och får således anses ha utfäst att de aktuella skallkraven är uppfyllda. Vad som anförts av Fruktproffset angående Länsstyrelsens val av metod för hur en anbudsgivare ska visa att skallkraven är uppfyllda för­ ändrar inte denna bedömning. Uppsägningstid Fruktproffset anför att Fruktbiten lämnat ett orent anbud eftersom uppsäg­ ningstiden i anbudet angetts till 30 dagar. Av punkten 6.2 i förfrågningsun­ derlaget framgår bl.a. att fem stycken separata leveransavtal kommer att tecknas av respektive avdelning, att uppsägningstiden för dessa leveransav­ tal ska vara högst 30 dagar samt att den inte kan löpa längre än huvudavta­ lets löptid. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att den uppsäg­ ningstid om 30 dagar som angetts i Fruktbitens anbud inte kan anses inne­ hålla något villkor som strider mot vad som efterfrågats i förfrågningsun-:­ derlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ Onormalt lågt anbud DOM Sida 9 2064-13 E Fruktproffset hävdar att Fruktbitens anbud avseende ekologisk frukt är onormalt lågt. I bestämmelsen i 15 kap. 17 § andra stycket LOU anges att en myndighetfår förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt, men att detta får ske först sedan myndigheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Bestämmelsen har således inte utformats på ett sådant sätt att den inrymmer en allmän skyl­ dighet för den upphandlande myndigheten att förkasta ett lågt anbud. Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrätten att vad som anförts av Fruktproffset inte visar att Länsstyrelsen handlat i strid med bestämmel­ serna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna genom att anta anbu­ det från Fruktbiten. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). �LenaBe� Rådman Målet har föredragits av Kristin Persson. ..... ..:,:V 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. ]�tJ •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 Cl " .....