FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-09-16 Meddelad i Göteborg Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET J ?1111 �f"- &.vi "..J 19 Ombud: AdvokatenMonica Crusner, Crusner Advokatbyrå AB Hvitfeldtsgatan 15, 411 20 Göteborg MOTPARTER 1. Göteborgs Stad Lokalförvaltningen Box 5163 402 26 Göteborg Ombud: Erik Lindskog, Göteborgs Stad, Stadsledningskontoret 404 82 Göteborg 2. Byggfokus Väst Entreprenad AB, 556765-2929 Ringögatan 36 417 07 Göteborg Avd Dnr Dass Aktbil Ombud: Advokaten Ulf Käll, Advokatfirman Vinge KB, Box 11025 404 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Hallarnas Bygg AB:s ansökan och beslutar att upphandlingen av nybyggnad av Glöstorps Förskola, Tuve 53:1, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts i form av ny utvärdering, varvid anbudet från Byggfokus Entreprenad AB inte ska beaktas. Mål nr 6957-11 E Enhet 2:2 Hallarnas Bygg AB, 556468-9197 Krokslättsgatan 5 431 67 Mölndal _I Dok.Id 103714 Postadress Box 53197 400 1.5 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6957•-11 E Avdelning 2 BAKGRUND Göteborgs Stad Lokalförvaltningen (LF) genomför en upphandling avse­ ende nybyggnad av en förskola, Glöstorps Förskola, Tuve 53:1. Upphand­ lingen har genomförts som ett förenklat förfarande. Enligt tilldelningsbe­ slut den 20 juni 2011 kommer kontraktet att tilldelas Byggfokus Entrepre­ nad AB (Byggfokus). YRKANDEN M. M. Hallarnas Bygg AB (Hallarnas) yrkar att upphandlingen ska rättas och anför i huvudsak följande. LF har felaktigt utvärderat Byggfokus anbud trots att Byggfokus inte uppfyllde skall-kravet i AFB.514 i de Administra­ tiva föreskrifterna att ha genomfört minst tre byggprojekt av förskola, sko­ la, vårdbyggnad eller flerfamiljsbostad med entreprenadkostnad om minst 15 miljoner kronor. Av Byggfokus anbud framgår att två av de tre bygg­ projekt som anges inte har genomförts av Byggfokus. Byggfokus har där­ med inte i egenskap av anbudsgivare utfört det som krävdes av LF. De två andra byggprojekten utfördes i "Veidekkes regi med personal idag på Byggfokus". Eftersom Byggfokus inte hade utfört tre byggprojekt i egen regi uppfyllde denne inte uppställt skall-krav. Genom att låta anbudet inte bara utvärderas utan därtill utses till vinnande anbud bröt LF mot de prin­ ciper som anges i 1 kap. 9 § LOU. Förfarandet medför skada för Hallarnas. Om LF hade förkastat Byggfokus anbud hade Hallarnas anbud, som näst bästa anbud, tilldelats upphandlingskontraktet. LF anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Det aktuella anbudet har uppfyllt skallkravet och skall utvärderas. Upphandlingen och utvärderingen har därmed skett i överensstämmelse med reglerna i LOU. I upphandlingen har uppställts krav på teknisk förmå­ ga, kompetens och kapacitet. Kraven var ett led i att säkerställa att anbuds- I GÖTEBORG Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6957-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 givarna hade den erfarenhet som krävdes för att genomföra ett projekt av det aktuella slaget. I AFB.514 angavs "För att komma ifråga som leveran­ tör ska anbudsgivaren, som general- eller totalentreprenör, ha genomfört minst 3 byggprojekt av förskola, skola, vårdbyggnad eller flerfamiljsbostad med entreprenadkostnad om minst 15 miljoner kronor. Minst två av pro­ jekten ska vara genomförda de senaste fem åren. Av de 3 projekten ska minst 1 ha genomförts under pågående verksamhet. Projekten ska vara avslutad (slutbesiktigade)." Vid utvärderingen av anbuden framkom att en av anbudsgivama, Byggfokus, saknade tillräckligt antal referenser. Anled­ ningen till detta var att Byggfokus var ett relativt nystartat företag. Deras personal hade däremot efterfrågad erfarenhet från liknande projekt som de erhållit som anställda i ett annat företag, Veidekke. För att styrka denna erfarenhet hade Byggfokus i sitt anbud angivit två referensuppdrag som deras personal utfört under tid de varit anställda i Veidekke. De två refe­ rensuppdragen för Veidekke var Dalheimers hus, med en total entrepre­ nadkostnad om 60 miljoner kronor och Svartedalshemmet, med en entre­ prenadkostnad om 52 miljoner kronor. LF kände väl till uppdragen och Veidekke eftersom LF varit uppdragsgivare åt Veidekk.e i båda referens­ uppdragen. Genom uppdragen kände man också till delar av den i Byggfo­ kus anbud angivna personalen som skulle ansvara för genomförandet av entreprenaden. LF kunde därmed konstatera att Byggfokus personal hade tillräckliga referenser för att uppfylla skallkravet. Det väsentliga i kravet var nämligen att anbudsgivaren kunde visa att anbudsgivarens personal genomfört liknande uppdrag och därigenom kunde antas ha förvärvat nöd­ vändig erfarenhet. Huruvida personalen faktiskt varit anställd hos anbuds­ givarna vid tillfället för förvärvandet av erfarenhet var inte avgörande. Ett underkännande av erfarenhet förvärvade hos tidigare arbetsgivare skulle vidare kunna medföra att nystartade företag, som Byggfokus, effektivt ute­ stängdes från upphandlingar tros att de kunde visa att deras meriter var väl så goda som de företag som bedrivits under längre tid. Enligt LF:s mening skulle en sådan tillämpning av kravet på referensuppdrag stå i strid med Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6957-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 proportionalitetsprincipen samt på ett otillåtet sätt begränsa konkurrensen på marknaden. Med hänsyn härtill ansåg LF att man inte kunde förkasta Byggfokus anbud utan var tvungna att utvärdera anbudet. Följden av den bedömningen blev att Byggfokus tilldelades kontraktet. Byggfokus anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Byggfo­ kus har åberopat referenser från projekt som Byggfokus personal utfört under tid de varit anställda i ett annat företag än Byggfokus. Byggfokus tillbakavisar vad Hallarnas anfört om att Byggfokus inte uppfyller de krav som uppställts i upphandlingen. Naturligtvis har hela lydelsen i punkten AFB 514 betydelse för nu aktuell prövning. Byggfokus uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda krav. Av ordalydelsen "av de 3 projek­ ten ska minst 1 ha genomförts under pågående verksamhet" följer att pro­ jekt från andra verksamheter än den nu pågående verksamheten i Byggfo­ kus kan åberopas. Angivandet av de två referensuppdrag som Byggfokus personal utfört under tid de varit anställda i Veidekke har således skett i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser För den aktuella upphandlingen gäller bestämmelserna i 15 kap. LOU. En­ ligt 15 kap. 2 § tillämpas vid offentlig upphandling enligt detta kapitel även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6957-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 5 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 5 § LOU anges att rätten, om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB. 31. Anbudsform och innehåll B: Uppgifterför prövning av anbudsgivare. 4. Anbudsgivare ska ange 3 kvalificeringsprojekt som uppfyller krav enligt AFB.514. 5. Anbudsgivare ska ange följande uppgifter om företagets organisation: • • C: Uppgifterför utvärdering av anbud. 2. I anbud ska anges de utvärderingsprojekt som åberopas för anbudsprövning enligt AFB.52, punkt 2 nedan. Vidare ska referenspersoner för dessa uppdrag anges i anbudet. Projekt som har angivit som kvalificeringsprojekt kan använ­ das även som utvärderingsprojekt förutsätt att det uppfyller angivna kriterier. AFH 51 Prövning av anbudsgivare. Prövning av anbudsgivare kommer att ske genom kontroll av att anbudsgiva­ ren uppfyller krav enligt AFB.514-AFB.516. Inför tilldelningsbeslut kommer beställaren att kontrollera att den leverantör som avses tilldelas kontraktet uppfyller krav enligt AFB.511 och AFB.513. Ombud under uppdragstiden enligt AFC.313 Namn på de personer som avses ansvara för uppdraget enligt AFB.514. För var och en av dessa personer bifogas verifikat på utbild­ nings- och yrkesmässiga kvalifikationer (till exempel CV). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6957-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 AFB. 514. Krav på tekniskförmåga, kompetens och kapacitet Anbudsgivarens erfarenhet av liknade projekt (Kvalificeringsprojekt) För att komma i fråga som leverantör ska anbudsgivaren, som general- eller to­ talentreprenör, ha genomfört minst 3 byggprojekt av förskola, skola, vård­ byggnad eller flerfamiljsbostad med entreprenadkostnad om minst 15 miljoner kronor. Minst två av projekten skall vara genomförda de senaste fem åren. Av de 3 projekten sak minst 1 ha genomförts under pågående verksamhet. Projek­ ten ska vara avslutade (slutbesiktigade). Kvalificeringskravet verifieras genom en projektbeskrivning som ska ange: • • Typ av projekt och objekt, genomförandetid, yta, entreprenadform, entreprenadkostnad. Beställare och projektansvarig hos beställaren med telefonnummer och mailadress. Företagets organisation Anbudsgivarens offererade organisation ska ha kompetens och dokumenterad erfarenhet beträffande den typ av arbete som entreprenaden omfattar. De personer som ska ansvara för uppdraget namnges i anbudet (platschef, kva­ litetsansvarig, miljöansvarig, installationssamordnare och byggarbetsmiljö­ samordnare för utförandet (BAS-U). Anbudsgivaren ska styrka dessa perso­ ners kompetens och dokumenterade erfarenhet med utbildnings- och yrkes­ mässiga kvalifikationer, t.ex. genom redovisning av CV. Äberopande av annan leverantörs kapacitet. Om leverantören åberopar annat företags kapacitet ........ Förvaltningsrättens bedömning. LF har i förfrågningsunderlaget under punkt AFB.514 valt att sätta upp ett krav på att anbudsgivaren, för att komma i fråga som leverantör, som gene­ ral- eller totalentreprenör ha genomfört minst 3 byggprojekt av förskola, skola, vårdbyggnad eller flerfamiljsbostad med entreprenadkostnad om minst 15 miljoner kronor, varav minst två av projekten skall vara genom­ förda de senaste fem åren. Med hänsyn till att lägsta anbudspris enligt an­ budsvärderingen överstiger 29 miljoner kronor kan ställt leverantörskrav inte anses stå i strid med proportionalitetsprincipen. Det är ostridigt att Byggfokus inte uppfyller ställt leverantörskrav, men LF har trots detta inte lagt dess anbud åt sidan utan har utvärderat detsamma. • Projektnamn. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6957-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 LF:s förfarande strider mot likabehandlingsprincipen och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Förfarandet har vidare medfört att Hallarnas lidit eller kan komma att lida skada genom att Byggfokus anbud har utvärderats. Med beaktande av det ovan sagda finner förvaltningsrätten att Hallarnas yrkan­ de om rättelse ska bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) J fa1fll;11,11fJ/k:J Ben7f11asselberg Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Margaretha Fåhrreus I" SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t?li!� �°'<.')�-. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K�mm.arrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU