LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-15 Meddelad i Målm 308-09 E Sida 1 (11) SÖKANDE �i NIFO AB, 556438-3122 Kastanjevägen 28 234 35 Lomma MOTPART Knivsta kommun 741 75 Knivsta J 2009-04-16 ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Knivsta kommuns upphandling av minigolfbanor Dnr KS-2008/1081 SAKEN Uppsala Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår NIFO AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det intermistiska beslutet från den 20 februari 2009. Dok.Id 43430 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:2.5 tE.___.Q_Ma._-J, LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN YRKANDEN M.M. DOM 2009-04-15 Sida 2 308-09 E NIFO AB (NIFO) ansöker den 19 februari 2009 om överprövning av Kniv-· sta kommuns (kommunen) upphandling av service av minigolfbanor med tilldelningsbeslut den 10 februari 2009, diariemunmer KS-2008/1081. NIFO yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på sätt som i1mebär att övriga anbud inte anses uppfylla de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. I andra hand yrkas att länsrätten beslu­ tar att upphandlingen görs om. Kommunen bestrider NIFO:s yrkande och yrkar att talan ska lämnas utan bifall. Länsrätten har den 20 februari 2009 förordnat att den aktuella upphand­ lingen avseende av minigolfbanor inte får avslutas förrän länsrätten beslu­ tat något mmat. PARTERNAS TALAN NIFO:s ansökan Som grund för ansökan om överprövning anför NIFO (i) att de övriga an­ buden inte uppfyller de laav som ställs i förfrågningsunderlaget, (ii) att kommunen inte hm· följt kraven i förfrågningsunderlaget vid anbudspröv­ ningen samt (iii) att kommunen vid utvärdering av anbuden har ändrat på urvalskriterierna. Vad avser (i) anför NIFO i huvudsak följm1de. Av förfrågningsunderlaget framgår att en skiss med förlag på minigolfbanans utformning ska bifogas anbudet. Den vinnande leverantören har inte bifogat någon skiss eller rit­ ning med anbudet, utan endast en mycket k01ifattad besla-ivning av banor­ na samt foto på en del av banorna. I beslaivningen av banorna saknas upp­ gifter om hur långa bm1oma är, den enda uppgift om banlängder som går LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-04-15 Sida 3 308-09 E att utläsa av det vinnande anbudet är 6-12 meter. NIFO anför att det är omöjligt att utvärdera banornas utformning för det vinnande anbudet när närmare information om banornas utformning saknas. Vidare uppges ba­ norna i det tredje anbudet häva ett så omfattande underhåll att de inte kan anses uppfylla det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet att de ska vara lätta att underhålla. Enligt den tredje anbudsgivarens underhållsplan rekommenderas bland annat oljning och målning av banorna och att bana bör tas in under vintern. Av rengöringsinstruktion för mattan framgår att skötseln av mattan är både tidskrävande och kräver investering av maskin. Endast anbudet från NIFO uppfyller kravet att banorna ska vara lätta att underhålla. Vad avser (ii) anför NIFO i huvudsak följande. Priset ska enligt förfråg­ ningsunderlaget gälla inklusive montering av banorna. Av det vinnande anbudet framgår att priset gäller förutsatt att "köparen håller 1-2 handräck­ ning under installationen". Då uppgift om tidsåtgången för installationen saknas i anbudet, kan utvärdering av priset inte jämföras med övriga an­ bud. NIFO anför att det vinnande anbudet inte är kvalificerat i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vad avser (iii) anför NIFO i huvudsak följande. Enligt förfrågningsunder­ laget var kriterierna för prövning av anbud enligt beskrivning under punkt 5.1 samt enligt beskrivning enligt punkt 7.1 genom hänvisning. Kommu­ nen har i utvärderingsunderlaget tagit bort hänvisningen till punkt 7.1 samt angivit att de inte tagit hänsyn till den aspekt att de har en önskan om att banorna ska vara hållbara. NIFO anför att fel har begåtts när önskan om hållbarhet tagits bort från urvalskriterierna vid utvärderingen av anbuden när det fanns med i förfrågningsunderlaget. Det går heller inte att avgöra om hållbarheten på banorna i det vi1mande anbudet är rimlig eller inte, när närmare uppgifter om banorna salmas i anbudet. Vidare saknar det vinnan­ de anbudet både garantier och referenser. NIFO anför att anbudet från den Sida 4 LÄNSRÄTTEN l DOM 308-09 E UPPSALA LÄN 2009-04-15 tredje leverantören är ofullständigt beträffande konstruktionen på banorna. Det framgår inte vilken tjocklek på matta de använder och det saknas upp­ gifter om banstommen. Det går inte att hävda att hållbarheten är rimlig när så mycket information saknas. I inget av anbuden som använder Golftex­ matta framgår heller kostnaden vid ett framtida mattbyte. Av det vinnande anbudet framgår att plattor måste bytas samtidigt som mattan. NIFO be-• rälrnar att materialkostnaden för detta per löpmeter bana är 511 kronor. Av det vinnande anbudet framgår inte mått. För det tredje anbudet kan dock berälmas att ett framtida mattbyte kostar cirka 50 000 kronor i enbaii mate­ riel. Om den vi1mande anbudsgivaren har snarlika banlängder gäller detta även för den. Till detta kommer arbetskostnaden som gissningsvis handlar om totalt cirka 80 timmar. Påståendet att det är enkelt att limma dit en ny matta i det vinnande anbudet ai1ser NIFO vara direkt vilseledande. Det krävs en faclrman som dessutom helst har erfarenhet av det lösningsbase­ rade speciallim för utomhusbruk som används. Förfrågningsunderlagets urvalskriterium "pris" (30 %) gäller som lägsta pris, inte som ekonomiskt mest fördelaktiga. Urvalshiteriet "banans ut­ formning" (70 %) inkluderar kravspecifikationerna under punkt 7.1 och därmed bör hänsyn tas till kvalitet, hållbara banor och att banorna ska vara lätta att underhålla. NIFO anför att formuleringen i förfrågningsunderlaget innebär att kraven enligt punkt 7.1 är krav som måste uppfyllas och att anbudet inte aimars är kvalificerat för att kmma bedömas vidare. Därför valde NIFO att offerera dyrare bai1or med spelyta i betong och inte den vanligare bantypen med Golftex filtmatta som spelyta. Om kravet på håll­ barhet och underhåll ska b01ises från, vilket inte kan anses vara fallet, bör rimligen formuleringen under urvalskriteriet pris vara ekonomiskt mest fördelaktiga. En kmi hållbarhet och höga underhållskostnader kan kom­ penseras med ett lågt pris. LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-04-15 Sida 5 308-09 E Enligt 1 kap 4 § (1992:1528) LOU ska en upphandling göras med utnytt­ jande av de konkurrensmöjligheter som fim1s och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Så har inte varit fallet vid denna upphandling. Enligt öppen­ hetsprincipen torde det inte vara möjligt att vid anbudsprövningen bortse från uppställda hav eller att i efterhand lägga till ytterligare krav. Om upphandlingen hade genomförts på ett förutsättningslöst och professionellt sätt och i enlighet med de krav som framgår av LOU hade endast NIFO:s anbud kvalificerats. NIFO har lidit skada, eller kan i vmi fall komma att lida skada, på grund av kommunens ställningstagande och förfarande, ef­ tersom kommunen inte valt NIFO trots att NIFO:s anbud är det enda som uppfyller kraven i punkt 7.1. Kommunens bestridande Kommunen anför i huvudsak följande. Samtliga tre anbudsgivare har upp­ f-yllt haven att ansökan ska bifogas med: Giltig F-skattsedel, registrerings­ bevis från bolagsverkct samt intyg om betalda skatter och avgifter, SKV:s blankett 4820. Detta har alla tre anbudsgivarna gjort varvid deras anbud godkändes. Under havspecifikation, produkten 7.1 anges att "12 minigolf­ banor. Varierande fantasifulla banor som passar alla åldrar och nivåer, bi­ foga ritning/förslag på utformning." Anbudsgivarna har gj01i detta på olika sätt. Två av anbuden har skickat med ritningar, det tredje anbudet (anbud 2 enligt utvärderingen) har istället valt att beskriva i text ur han tänker sig banans utformning, dels genom att beshiva bana för bana och dels genom att beskriva hur han tänker markarbete och planläggningen av området. Till detta har fotografier bifogats. Hållbarhet var inte ett av utvärderingskriteri­ erna. 1Jtvärderingskriterierna var banans utformning 70 % och pris 30 % lägst pris. Det vinnande anbudet ansåg kommunen dessutom uppfylla de hav som de ansåg vara rimliga att ställa på kvalite med stomme av vinkel­ stål. Ko. mmm1en anser att m1bud 2 har vunnit upphandlingen då det bäst uppfyllde utvärderingshiterierna gällande banans utformning, som be­ skrevs i text, samt att det höll lågt pris. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-15 NIFO:s genmäle NIFO anför bl.a. följande. Kommunen medger i sitt yttrande att kravspeci­ fikationen punkt 7.1 som det hänvisas till under punkt 5.1 i förfrågnings­ underlaget ingår i utvärderingskriteriema. I förfrågningsunderlaget anges det under punkt 7.1 "bifoga ritning/förslag på utformning". Tillsammans med förfrågningsunderlaget bifogade kommunen foto/ritning över det till­ tänkta banområdet med mått. Detta för att anbudsgivarna ska kunna rita in banorna på området, dvs. göra ett förslag på utformning. Det vinnande an­ budet har inte skickat med en enda ritning. Kommunen har således ingen aning om hur långa banor som ingår i det vinnande anbudet. Ju längre ba­ nor man tillverkar desto dyrare blir det. Den enda utformning det vinnande anbudet har är en mycket kortfattad textbeskrivning samt foto på hin­ der/banor. Vissa banor har t.ex. enbaii beskrivits med namn. Det vinnande anbudet har heller inte något banförslag och det finns ingen information om hur mycket yta som är avsatt för banorna. Under punkten 5.1 anges att "skiss med förslag på banans utformning bifogas anbudet". Punkten 7.1 innehåller även kravet att banorna ska vara hållbara och lätta att underhål­ la. Det vinande anbudet i1mehåller varken garai1tier eller referenser som bekräftar en viss kvalite. Med tanke på skötselbeskrivningen för Golftex filtmatta som City Golf bifogade sitt anbud samt det som det vim1ande ai1- budet skriver om att hinder ska målas vaije år och sargen var tredje år har kommunen frångått kravet "lätta att underhålla" enligt punkt 7.1. Hållbar­ het är ett krav som står under punkt 7.1 och som måste uppfyllas för att vara kvalificerad. Det kan inte vara tillåtet att bara ta hänsyn till vissa hav i en havspecifikation. Kommunen har begått fel när de antagit ett anbud med så bristfällig redovisning av konstruktionen. I förfrågningsunderlaget prn1lct 8.2 anges att priset ska vara fast och gälla inklusive montering. Det vinnande anbudet laäver under rubriken övrigt att köparen ska tillhanda­ hålla en till två man under installationen. Eftersom det inte framgår av an­ budet hur lång tid installationen kommer att pågå är det offererade priset rörligt och inte fast. Priset kan därmed inte jämföras med andra anbud och Sida 6 308-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-04-15 Sida 7 308-09 E det vinnande anbudet är därmed inte kvalificerat. Av det som nämnts ovan kan konstateras att det vi1mande anbudet, liksom anbudet som placerat sig som tvåa, brister på flera punkter. SKÄL Aktuella bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en upphandlande myndighet ska anta antingen: 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för elen upphand- lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. I andra stycket stadgas följande. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivi­ tet, kvalitet, estetiska, funktionella och telmiska egenskaper, service och telrniskt stöd. I tredje stycket stadgas följande att en upphandlande myn­ dighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 12 kap. 2 § första stycket LOU stadgas följande. Den upphandlande myn­ digheten ska ange hur sådana hiterier som avses i 1 § andra stycket kom­ mer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som ett intervall med en lämplig största tillåtna spridning. I tredje stycket stadgas att vikt­ ningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i: LÄNSRÄTTENI DOM UPPSALA LÄN 2009-04-15 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I andra stycket stadgas följande. Vid direktupphandling får en ansökan enligt för­ sta stycket inte prövas efter den tidpunkt då det films ett avtal om upphand­ lingen. I tredje stycket stadgas följande. Vid tillämpningen av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar har gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslu­ tet. I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande: 5. Utvärdering av anbud 5.1 Utvärderingskriterier Vid prövning av anbud ska de anbud som antas som är mest fördelaktigt enligt följande bedömning. Sida 8 308-09 E LÄNSRÄTTENI DOM UPPSALA LÄN 2009-04-15 Banans utformning 70 %. Skiss med förslag på banans utformning bifogas anbudet. Banan bör vara varierande för alla åldrar och nivåer, se mer under kravspecifikation. [...] Pris 30 %. Lägst pris. 7. Kravspecifzkationer 7.1 Produkten 12 minigolfbanor. Varierande fantasifulla banor som passar alla åldrar och nivåer, bifoga ritning/förslag på utformning. Minst 75 cm breda banor. Hållbara banor, lätta att underhålla - bifoga underhållsplan på kort och lång sikt. Bifoga beskrivning på banans material och uppbyggnad, samt vilket markarbete beställaren förväntas utföra. Leverantören skall kunna bygga 2-3 st. egenkonstruerade hinder efter ritning från beställaren. 8. Kommersiella villkor 8.2 Vi önskar ett offererat pris exkl. moms för 12 banor inkl. montering, exkl. markmarkarbete. Priset ska vara fast t.o.m. 2009-06-01. I utvärderingen av inkomna anbud anges bl.a. följande. Anbud 2 har place­ rat sig främst både då det gäller banans utformning samt pris och har där­ med vunnit upphandlingen. Bland de aspekter som inte tagits hänsyn till i själva utvärderingen är en önskan om hållbara banor. Då detta har varit viktigt, men inte av den vikt att det ansetts ha betydelse för utvärderingen och därmed inte varit med i urvalskriterierna, har ingen vikt lagts vid detta i utvärderingen. De tre anbud som har inkommit anses dock uppfylla de krav som är rimliga att ställa. I det vi1mande anbudet under rubriken övrigt, anbud 2 Fritidsprodukter Clu·ister Grundström AB, anges att köparen håller 1-2 handräckning under installationen. Sida 9 308-09 E LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-04-15 Sida 10 308-09 E Länsrättens bedömning NIFO har anfört att övriga anbud inte uppfyller de krav som ställts i för­ frågningsunderlaget. Enligt NIFO har det vinnande anbudet inte bifogat en skiss med förslag på minigolfbanans utformning och en beskrivning av banornas längd saknas. Kommunen har anfört att två av anbuden har bifo­ gat skiss på banans utformning och att ett anbud i stället valt att beskriva i text hur de tänkt sig banans utformning. I förfrågningsunderlaget anges som utvärderingskriterium att "skiss med förslag på banans utformning bifogas anbudet". I kravspeci:fikationen anges "bifoga ritning/förslag på utformning". Mot bakgrund av formuleringen i kravspecifikationen lämnas möjlighet för anbudsgivare att välja ritning eller förslag. Kommunen har heller inte uppställt kravet att ett anbud ska innehålla uppgifter om banor­ nas längd. Länsrätten konstaterar därför att ett anbud inte kan uteslutas på de nu angivna grunderna. NIFO har vidare anfö1i ati det vinnande anbudets pris inte kan jämföras med övriga anbud eftersom köparen enligt anbudet ska hålla 1-2 handräck­ ning under installationen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att "vi önskar ett offererat pris [...] inkl montering." Kommunen har såle­ des inte ställt ett absolut krav på att priset ska inkludera montering. Mot bakgrund härav kan det vilmande anbudet inte uteslutas på grund av att priset inte inkluderar montering. NIFO har även anfö1i att kommunen vid utvärderingen har ändrat på ur­ valskriterierna. Länsrätten konstaterar att kommunen i förfrågningsunder­ laget utvärdering punkt 5.1 anger att 70 % hänförs till banans utformning och 30 % till lägst pris. I anbudsutvärderingen anger kommunen att man i själva utvärderingen inte tagit hänsyn till kommunens önskan om hållbara banor. Kommunen anser att det varit viktigt men inte av den vikt att det ansetts ha betydelse för utvärderingen och därmed inte varit med i utvärde­ ringskriteriema. Länsrätten konstaterar att kommunen i kravspecifikatio- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-04-15 Sida 11 308-09 E nen visserligen angett "Hållbara banor, lätta att underhålla - bifoga under~ hållsplan på kort och lång sikt". Begreppet hållbart har dock inte konkreti-­ serats närmare eller satts i relation till en viss kvalitetsnivå. Kommunen har själv konstaterat att samtliga anbud nått upp till de krav som är rimliga att ställa. Mot den bakgrunden och med hänsyn till förfrågningsunderlagets formulering om utvärdering med utgångspunkt i utformning och pris finner länsrätten att kommunen inte heller i denna del kan anses ha brutit mot bestämmelserna i LOU. Mot bakgrund av det anförda firmer länsrätten att NIFO:s ansökan om åtgärder ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) PeI"..Erik Nister tf lagman MP