FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-11-25 Meddelad i Linköping Mål nr 6801-11 Enhet 2 '7,-:� '--l.J�ii�U Sida 1 (7) Taxi Strängäs AB, 556277-7119 Skogsvägen 1 645 34 Strängnäs Ombud: jur.kand. Johan Stern Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm MOTPART Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs SAKEN C'. � ,., - ?0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 65954 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E--post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 6801-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Strängnäs kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende ram­ avtal för färdtjänstresor (inklusive arbets- och förvaltningsresor) och riks­ färd(jänstresor, båda med beställningscentral. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande och anbud kan lämnas på del av upphandlingen. Det anbud som har lägst pris kommer att antas. I ett beslut den 29 september 2011 tilldelades Taxikurir Uppsala AB del­ området för färd(jänstresor och Taxi Strängnäs AB delområdet för riksfärd­ (jänstresor. Taxi Strängnäs AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen avseende delmmådet färd�jänstresor ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Bolaget Upphandlingen har utvärderats enligt en beräkningsmodell som inte har angivits på förhand. Beräkningsmodellen leder dessutom till ett direkt felaktig utfall i förhållande till upphandlingens karaktär och omfattning. Upphandlingen strider mot såväl transparensprincipen som likabehand­ lingsprincipen. Bolaget har lidit skada. Av förfrågningsunderlagets punkt 5.1 framgår att som grund för tilldelning av kontrakt tillämpas lägsta pris. Av ramavtalet, avsnitt 3, framgår vilka prisuppgifter som ska lämnas i upphandlingen. Ingenstans framgår dock hur eller på vilket sätt prisutvärderingen kommer att ske, d.v.s. på vilket sätt lägsta pris kommer att fastställas. Tillsammans med tilldelningsbeslu­ tet bifogades en matris över kommunens prisutvärdering. Av matrisen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM framgår att kommunen endast har summerat var och en av de olika pris­ uppgifterna utan att ta hänsyn till att prisuppgiftema är av vitt skilda slag och ski\jer sig avsevä.Ii i förhållande till varandra vad gäller volymer. Be­ räkningsmodellen leder till ett för upphandlingen uppenbart missvisande resultat som saknar förankring i de förhållanden som råder för kommunen. Beräkningsmodellen är behäftad med allvarliga brister. För det första skil­ jer sig prisuppgifterna till sin natur markant åt vad gäller styckpriser. För det andra skiljer sig de olika prisuppgifternas volymer än mer markant åt. Trots detta har samtliga prisuppgifter getts samma betydelse och vikt ge­ nom att kommunen endast har räknat på ett (1) styckpris oavsett typ av prisuppgift. En beräkningsmodell som inte tar hänsyn till volymer kan inte säkerställa att lägsta pris fastställs. Detta åskådliggörs genom att vinnande anbud hade offererat 48 kr för personbilar jämfört med bolagets 40,57 kr, men endast 120 kr för bårfordon jämfört med bolagets 390 kr. Effekten av att endast summera dessa prisuppgifter är att fordonstypen bårfordon som förekommer högst 10 ggr på ett (1) får avgörande betydelse. Kommunen har dänned inte beräknat lägsta pris i upphandlingen. Tvärtom har kom­ munen antagit ett anbud som i praktiken har offererat ett högre pris än bo­ laget. Kommunen Kommunen har som grund för tilldelning av kontrakt tillämpat principen om att anta det anbud som innehåller det lägsta priset. Grunden för tilldel­ ning har framgått av förfrågningsunderlagets punkt 5.1. Inga viktningar har angetts, vilket heller inte utgjort grund för tilldelning. Endast de rena pris­ uppgifter som angivits i anbuden har vägts samman och gett ett lägsta pris för respektive delområde. De förhållanden som bolaget anger är inget som kommunen tagit hänsyn till i och med att grunden för tilldelning uteslutan­ de baseras på lägsta pris och kan således inte inverka på beslutet. Kommu­ nen har inte tagit hänsyn till de olika fordonstypema utan endast beräknat FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 4 6801-11 lägsta pris. Även om den modell som kommunen använt skulle vara att anse behäftad med vissa brister, kan de inte vara av sådan art eller omfatt­ ning att de krav som de grundläggande principerna för upphandlingsförfa­ rande uppställer åsidosatts på ett sådant sätt att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndighe­ ten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget m. m. I kommunens förfrågningsunderlag anges i fråga om anbudsutvärdering att det anbud som har lägst pris kommer att antas (p. 5.1). Under p. 1.3 redo­ görs för antalet resor som kommunen stod för under 2010. Färdtjänsts-, förvaltnings- och arbetsresor uppgick sammantaget till 31 60I stycken och riksfärdtjänst inklusive resor med tåg/buss till 717 stycken. Därefter redo- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6801-11 I LINKÖPING visas bl.a. att antalet körda kilometer för färd�jänsts-, arbets- och förvalt­ ningsresor uppgick till 258 5 01 km. Under kommersiella villkor (p. 6) hänvisas till ett avtalsutkast (rubricerat som "ramavtal") som bifogas förfrågningsunderlaget. I p. 3.1 i avtalsutkas­ tet anges att priser ska lämnas för ersättning per kilometer för respektive transporttyper. För startavgift ska anges ett pris per tillfälle och fordonstyp. Även för bärhjälp ska priset anges per tillfälle och särredovisas vad gäller specialfordon. För väntetid ska priset anges per minut. I tilldelningsbeslutet anges att anbudet med det lägsta priset har antagits. Kommunen hänvisar till en bilaga till tilldelningsbeslutet. Denna bilaga är indelad i två avsnitt där det första innehåller en redogörelse för lämnade priser och det andra avsnittet innehåller en utvärdering samt ett konstatera­ de av vinnande anbud. I utvärderingen har priset för startavgift och kilome­ terpris slagits samman och det måste uppfattas ha gjorts för samtliga tre berörda fordonstyper, dvs. personbil, specialfordon och bårfordon. Därefter redogörs för lämnade priser för väntetid, bärhjälp med personbil och bär­ hjälp med specialfordon. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget gör i målet gällande att upphandlingen brister genom att utvärde­ ringen har gjorts enligt en beräkningsmodell som inte angivits på förhand och som leder till felaktigt resultat. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i rättsfallet RÅ. 2002 ref. 50. Där uttalar domstolen bl.a. att i det uppställda kravet på affärsmäs­ sighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tyd­ ligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Dom- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6801-11 I LINKÖPING stolen uttalar vidare att de skiftande förhållanden som förekommer inom det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Det finns skäl att härefter understryka att kommunen som grund för tilldel­ ning av kontrakt valt att anta den anbud som innehåller det lägsta priset. Det finns i sådana fall inte stöd i LOU för att kräva att kommunen ska ange olika utvärderingskriterier. Det gäller endast när den upphandlande myn­ digheten som tilldelningsgrund valt att anta det anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Även när tilldelningsgrunden lägsta pris används ska förfrågningsunderlaget, inklusive de handlingar som kan anses ingå i detta, dock vara så tydligt utformat att en anbudsgivare med utgångspunkt i detta kan avgöra vilka prisuppgifter som myndigheten tillmäter betydelse och hur anbuden kommer att utvärderas. Varken i LOU eller i direktivet 2004/18/EG finns en definition av lägsta pris. Bedömningen av om det sätt på vilket den upphandlande myndigheten angett att lägsta pris ska beräknas är förenligt med LOU, f'ar göras utifrån de principer som LOU bygger på, och som anges i 1 kap. 9 § LOU. Regel­ verket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EG­ fördraget. Bestämmelserna om icke-diskriminering, om förbudet mot kvantitativa restriktioner, om etableringsrätt och om fri rörlighet av varor och tjänster ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling (prop. 2006/07:128 s. 131 f). Syftet med upphandlingsdirektiven, som LOU bygger på, är att främja den ime marknaden inom EU. Syftet är inte i första hand att de upphandlande myndigheterna ska göra bra affärer vid köp av varor och tjänster. Lagstiftarens avsikt har istället främst varit att förhindra att offentliga medel används på ett otillbörligt sätt, t.ex. för att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM diskriminera eller gynna vissa leverantörer eller skapa handelshinder (Pe­ dersen 2011, Upphandlingens grunder, 2 uppl. s. 30). Förvaltningsrätten konstaterar att det av avtalsbilagan till förfrågningsun­ derlaget tydligt framgår vilka prisuppgifter som ska lämnas och att där också lika tydligt anges att vissa av priserna ska redovisas som pris per kilometer. Den utvärdering som kommunen sedan gjort av inlämnade an­ bud fö� jer i det närmaste helt den uppställning som redovisas i avtalsbila­ gan. Kommunen har visserligen valt att inte ta hänsyn till de olika resornas volymmässiga skillnader. Det bolaget åberopar utgör stöd för bedömning­ en att användning av en utvärderingsgrund som utgår från resevolymer i högre grad skulle kunna borga för att det anbud som har det lägsta totalpri­ set tilldelas kontraktet i första hand. Detta im1ebär dock inte att kommunen frånträtt de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten. Som kon­ staterats ovan är LOU:s syfte inte att den upphandlande myndigheten ska göra en bra affär utan huvudsyftet är att säkerställa den fria rörligheten och öppna för konkurrens på lika villkor (jfr. Kammarrättens i Jönköping dom den 23 september 2011 i mål 1084-11). Förvaltningsrätten bedömer således att det inte kan anses ha varit oklart vilka prisuppgifter som skulle ligga till grund för beräkriingen av lägsta pris och att förfrågningsunderlaget därmed inte kan anses brista i transpa­ rens. Det bolaget uppgett visar inte heller att det finns stöd för att hävda att upphandlingen skulle bryta mot likabehandlingsprincipen eller i övrigt mot LOU. Det finns därmed inte grund för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU. An-­ sökan ska därför avslås. HUR M�N ÖV��LAGAR, se bilaga 1 (DV3109/lD--LOU). l/ .f),'..//I Sida 7 6801-11 .' i/Yi>/4// J2(;1Jf,,<;J�, Mats Ed�gårdel): lIli1i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU