FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 Förvaltningsrättsnotarien Anna Borgs SÖKANDE DOM 2013-08-29 Meddelad i Falun Mål nr 1815-13 Sida1 (9) Skanska Sverige AB, 556033-90 86 169 83 Solna Ombud: Tomas Jonasson Skanska Sverige AB, Stab Juridik 169 83 Solna MOTPART Falu kommun 791 83 Falun Ombud: AdvokatJohnHane Foyen Advokatfirma AB Box7229 103 89 Stockholm SAKEN 2013 -08- 3 0 Dnr Klnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU Avd Dok.Id 91371 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18151- 3 IFALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Falu kommun ( kommunen) genomför en upphandling avseende "Projekt Södra centrum/Resecentrum Falun" med diarienummer T&F0l 77/12 enligt lagen (2007:1 091 ) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen ge­ nomförs i form av öppet förfarande och grunden för antagande av anbud är det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de i förfrågningsunderlaget (FFU) angivna kriterierna. Skanska Sverige AB (Skanska) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att den ska rättas. Kommunen bestrider i första hand bifall till ansökan. I andra hand medger kommunen att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligtLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter talan grundar sig på (RÅ2009 ref.69 ). För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste således Skanska visa att kommunen brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna iLOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 §LOU). De grundläggande principerna iLOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § samma lag). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815 -13 Enhet2 I FALUN När en anbudsgivare som i förevarande fall gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör förvaltningsrättens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Vad parterna har anfört Skanska för fram att grund för ingripande enligt LOU föreligger på grund av att kommunen brutit mot likabehandlings- och transparensprincipema samt mot principen om icke-diskriminering. Det kan inte utläsas av för­ frågningsunderlaget ( FFU) vilka förutsättningar som gäller för upphand­ lingen, med följden att upphandlingen inte har konkurrensutsatts på ett riktigt sätt. Vidare har kommunen vid utvärderingen i kriterier lagt vikt vid uppgifter som strider mot principen om icke-diskriminering. Till stöd för detta anför Skanska följande. Kommunen har utvärderat utvärderingskriterier som inte är namngivna i FFU. Ursprungligen framgick det att det var ett skall-krav att prissatt tids­ plan skulle ingå i anbudet. Av kompletteringar och justeringar till FFU som kommunen skickade ut under anbudstidens gång framgår att kravet om prissatt tidsplan enligt punkterna8 .1 och11 i FFU utgick som skall-krav. Trots kommunens instruktion har den utvärderat inkomna anbud genom utvärderingsbilagan som heter "Riktkostnad - utvärderingskriterium enligt 8 . l ". Otydligheten har skapats genom den upphandlande myndighetens agerande under anbudstiden och den har inneburit att Skanska fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare har kommunen tillämpat ett påslag om30 procent av anbudssum­ man på anbud till vilka den prissatta tidsplanen inte ingår. Ett så stort påslag är oproportionerligt i förhållande till den betydelse en prissatt tids­ plan har för kommunen. Det finns inga direkta krav på utformningen av en Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815-13 I FALUN Enhet2 tidsplan i FFU och priset som sätts på tidsplanen har helt saknat betydelse i upphandlingen. Skanska för vidare fram att i FFU anges att anbudsgivarna ska ange ett antal "kontaktpersoner". Kommunen har kontaktat dessa personer och ställt ett antal frågor till dem och svaren har sedermera utvärderats. Detta har fått avgörande betydelse i upphandlingen. Det anges inte i FFU att dessa personer ska agera som referenspersoner och inte heller hur sådan referenstagning ska gå till eller hur den ska poängsättas/prissättas eller på annat sätt utvärderas. Termen "kontaktperson" ger inte heller någon väg­ ledning till att personerna kommer att intervjuas som referenspersoner for referensobjekten. Anbudsgivama har därmed inte haft någon möjlighet att vid anbudsarbetet ha kännedom om att det varit fråga om referenspersoner. Kommunen har därmed tillämpat ett utvärderingskriterium, referensperso­ ner, som inte var angivet i FFU. Även genom denna brist har Skanska :från­ tagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Slutligen för Skanska fram att det varit otydligt vad som avses med utvär­ deringskriteriet i punkt 124. i FFU, erfarenhet av partneringsentreprenader, och hur det ska utvärderas. Kommunen har efter tilldelningen meddelats angett att "Erfarenheter från relevanta projekt inom partnering kan gynna detta projekt. Positivt är om projekten har genonuörts i närområdet samt att påvisade erfarenheter bedöms positiva för detta projekt" tillmätts bety­ delse. Det framgår inte av FFU att kommunen avsett projekt i partnering som genomförts i närområdet. Vidare anges tydligt i motiveringen att erfa­ renheter från närområdet är nödvändigt för full poäng. Skanska har inte sådan erfarenhet från närområdet och har därmed diskriminerats. Att end­ ast utdela full poäng avseende erfarenhet av partneringsentreprenader om anbudsgivaren har sådan erfarenhet i närområdet strider mot principen om icke-diskriminering. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815-13 I FALUN Enhet2 Kommunen för mot detta fram följande. Det är riktigt att kommunen under anbudstiden gjort tre smärre komplette­ ringar och justeringar av sitt förfrågningsunderlag, däribland Komplette­ rande förfrågningsunderlag (KF 3) den28 mars2013. Kommunen angav däri kortfattat att "8.1 Prissatt tidsplan utgår som skallkrav". Kommunen medger att den texten kunde ha varit mer utförlig vad gäller avsikten. Vad som avsågs var att kravet inte skulle ses som ett skall-krav, med innebör­ den att anbudet skulle förkastas om inte kravet uppfyllts, utan som ett bör­ krav med den alltjämt gällande sanktionen med uppräkning av anbuds­ summan för den som inte uppfyller kravet. Kommunen har i bilaga tre till FFU alltjämt angivit att anbud som inte innehåller prissatt tidsplan kommer :fa sin fiktiva anbudssumma uppräknad med 30 procent. Den instruktionen förändrades inte med KF 3. Kommunen gör i första hand gällande att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör förstår detta. Att de två andra anbudsgivarna givit in prissatta tidsplaner stödjer detta. Det har också funnits möjlighet för Skanska att ställa frågor till kommunen om KF 3 om bolaget bedömt någon osäkerhet eller motstridighet föreligga om vad som rätteligen gällt. I andra hand medger kommunen att texten kunnat missförstås på det sätt Skanska gjort gällande. Även om Skanskas fiktiva anbudssumma reduceras med det påslag som gjorts, medför det inte att Skanska kommer att tilldelas kontraktet. En rättelse på detta sätt skulle därför bli verkningslös, varför förvaltningsrätten inte ska förordna om en sådan. Angående frågan om påslagets storlek står i proportion till kriteriets bety­ delse för kommunen fram följande. Kommunen h� haft en stor frihet att utforma sin utvärdering. Kriteriet har bedömts som så viktigt att det till och med ursprungligen varit ett skall-krav och det har stor betydelse för det partneringsprojekt som ska upphandlas. Proportionalitetsprincipen har där­ för inte trätts för när genom storleken på påslaget. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815-13 Enhet2 I FALUN Vidare anför kommunen angående referenspersoner/nyckelpersoner föl­ jande. Referenspersoner har inte använts som ett självständigt tilldelnings­ kriterium. Av det tillämpade tilldelningskriteriets ordalydelse framgår att "namngiven personal värderas utifrån utbildning, erfarenhet, erfarenhet av liknande objekt och intervju". Av den specifika ordalydelsen för respektive nyckelperson som skulle komma att utvärderas kan utläsas att detta skulle redovisas av anbudsgivare förutom genom personliga CV:n också genom ett antal olika referensobjekt. Det framgår således uttryckligen att man kommer att utvärdera och poängbedöma dessa nyckelpersoners specifika kompetens för projektet genom olika referensobjekt som dessa nyckelper­ soner medverkat i och efterfrågat en kontaktperson därför. Det framgår klart av sammanhanget att avsikten också varit att intervjua de kontaktper­ soner som anbudsgivarna åberopat. Det finns inget krav på att en upphand­ lande myndighet i förväg ska redovisa exakt vilka frågor som ska ställas. Slutligen anför kommunen angående poängbedömningen av erfarenhet av partneringsentreprenader följande. Grunden till att projekt i närområdet anses positivt är följande. De tre anbudsgivarna är rikstäckande mycket stora byggföretag med erfarenhet av partnering. Detta är dock inte liktydigt med att erfarenheten också erbjuds kommunen i förevarande upphandling. Vid utvärderingen av förevarande kriterium har det tillmätts vikt att syn­ liggöra att det finns erfarenhet av partnering på det lokala planet och att den erfarenheten kommer komma kommunen till del i upphandlingen. Det är detta som avsetts med formuleringen och inte några referenser av plats­ organisationer i Dalarna generellt. Förvaltningsrättens bedömning Vad först avser frågan om ändringen av skall-kravet angående prissatt tids­ plan beaktar förvaltningsrätten följande. Av Upphandlingsföreskrifterna (UF) "8.1 Riktkostnad" framgår, så som kravet ursprungligen utformades, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815-13 Enhet2 I FALUN att till riktkostnadens summa skall det bifogas en tillhörande prissatt tids­ plan med sluttider enligt5.1".Vidare framgår under UF "11. Kvalificering av anbudsgivare", såvitt nu är aktuellt, följande. "För att anbud ska tas upp till prövning ska en prissatt tidsplan medfölja anbudet.". I kompletteringar och justeringar till UF (KF 3) har kommunen sedan angivit att "8.1 Prissatt tidsplan utgår som skallkrav." samt att "11. Texten 'För att anbudet ska tas upp till prövning ska en prissatt tidsplan medfölja anbudet.' Utgår.". Bi­ laga 3 "Riktkostnad - Utvärderingskriterium enligt 8.1 Utvärderingsmall" ska fyllas i om prissatt tidsplan finns och den totala summan är riktkostna­ den om den finns med och riktkostnaden x 1,3 om den inte finns med. Skrivningen om att det görs ett påslag till riktkostnaden om den prissatta tidsplanen inte finns med i anbudet finns visserligen fortfarande kvar efter ändringen, men KF 3 ger vid handen att planen inte längre efterfrågas. Där­ för uppstår det enligt förvaltningsrättens mening oklarheter kring om en prissatt tidsplan efterfrågas eller inte. Den oförutsebarhet som förändringen av förfrågningsunderlaget innebär har medfört att anbud inte har kunnat avges med tillräcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. Att Skanska inte ställt fråga om detta medför inte en annan bedömning. Vad sedan gäller frågan om det påslag om 3 0 procent på riktkostnaden strider mot proportionalitetsprincipen anser förvaltningsrätten inte att det mot bakgrund av vad Skanska har fört fram, eller vad som i övrigt fram­ kommer av utredningen i målet, är visat att åtgärden går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå dess syfte. Avseende frågan om poängbedömningen av erfarenhet av partneringsent­ reprenader anser förvaltningsrätten att såsom utvärderingskriteriet utfor­ mats i förfrågningsunderlaget, indikerar det att ett brett spektrum av upp­ gifter kan ge poäng om de erfarenheter och förmågor som åberopas gagnar projektet. Att kommunen gör bedömningen att det är positivt om projekten Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815-13 I FALUN Enhet2 genomförts inom närområdet framgår emellertid inte med tillräcklig tyd­ lighet av kriteriets utformning och är dessutom inte förenligt med principen om icke- diskriminering. Grund för ingripande finns därför även på denna grund. Angående frågan om de efterfrågade kontaktpersonerna noterar förvalt­ ningsrätten följande. Av UF "12.2Organisation och förmåga" framgår att redovisad namngiven personal värderas utifrån utbildning, erfarenhet, erfa­ renhet av liknande objekt och intervju. Se bilaga2 . " Vidare framgår av UF 12.2.1 -122. .5 att för fem angivna befattningar ska detta redovisas med CV innehållande förutom utbildning och erfarenhet, med referensobjekt av olikatypertillvilkakontaktpersonskaanges. Utöverdettavärderasredo­ visade utbildningar och erfarenheter som kan vara till gagn för projektet. Av bilaga2 "Organisation och förmåga - Utvärderingskriterium enligt 12.2" framgår vidare att respektive befattning poängsätts efter vad som efterfrågats i UF samt vilken poäng respektive punkt kan ge. Av utvärde­ ringen av ifrågavarande kriterium framgår att ett medelvärde har tilldelats från övriga angivna projekt om referens saknats och att noll poäng tillde­ lats om referenspersonen inte känt igen arbetstagaren. Av bilaga 4 "lnter­ vjumall" i jämförelse med KF3 framgår slutligen att platschef, arbetsle­ dare mark samt arbetsledare park kommer kallas till intervju och vilka frå­ geställningar som kommer bedömas och betygsättas och betygsskalan. Förvaltningsrätten anser inledningsvis att det av begreppet " kontaktperson" samt av det sammanhang det återfinns i får anses följa att det till dessa per­ soner kan komma att ställas frågor om hur referensuppdragen genomförts. Däremot framgår det inte av förfrågningsunderlaget hur utvärderingen av den informationen kommer att genomföras. Förfrågningsunderlaget kan därför inte heller i denna del anses uppfylla de krav som ställs i LOU om transparens och grund för ingripande föreligger därför även på denna grund. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1815-13 Enhet2 I FALUN Förvaltningsrätten finner att de brister i förfrågningsunderlaget som där­ med har konstaterats har medfört att anbud inte har kunnat avges med till­ räcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. Bristerna medför en sådan risk för skada för Skanska att ingripande enligt LOU bör ske. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågningsunderlaget är rättelse inte en tillräck­ lig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. Vid denna bedömning fin­ ner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de övriga invändningar som Skanska framställt i sin ansökan om överprövning. HUR MAN QYERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1C LOU). rådman