FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE Alcom System AB, 556316-2329 Sjöviksbacken 24 117 43 Stockholm MOTPART Lunds Universitet Box 117 221 00 Lund SAKEN Mål nr 11777-11 E DOM Sida 1 (11) KONKURRENSVERK1:.r 14 Doss Aktbil 2012 -03- 1 3 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT 1��., .r1 i!., 0 ;;;z_ Avd Dnr Postadress Besöksadress 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@domse mfu1dag - fredag 08 00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Alcom System AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. DokId 99941 Telefon Telefax Ex1>editionstid Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11777-1 lE I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Lunds Universitet genomför en upphandling med förenklat förfarande en­ ligt bestämmelserna i LOU av enkätverktyg, dnr EKIU 2011/14. Efter ut­ värdering har Lunds Universitet beslutat att anta anbud från Artisan Kon­ sult AB (nedan Artisan). Alcom System AB (nedan Alcom) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse vidtagits. Lunds Universitet motsätter sig bifalltill Alcoms ansökan. DOMSKÄL Relevanta rättsliga bestämmelser m.m. LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 är tillämplig i målet En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 11777-llE Är förfrågningsunderlagets transparent och uppfyller Artisan kravet i punkt 2.1.50 i underlaget? Relevanta delar avförfrågningsunderlaget: I förfrågningsunderlaget punkt 2.1. 50 anges att efterfrågat verktyg ska kunna hantera minst 1 000 - 3 500 enkätskaparkonton. Vidare anger Lunds universitet i "Frågor och svar angående upphandling" att det angivna anta­ let .3 500 inte är relaterat till fakulteter utan till antalet undervisande perso­ nal/lärare vid Lunds universitet För det fall alla lärare skapar egna kursut­ värderingar ska systemet/verktyget kunna hantera detta. När det gäller anbudspriser anges i punkt 2.5 att anbud ska lämnas i SEK exklusive mervärdesskatt och inkludera samtliga till uppdraget hörande kostnader. Vidare anges att samtliga anbudspriser ska vara fasta under hela avtalsperioden, utan indexreglering. Pris som utvärderas ska lämnas för en period om två år och tre månader och i priset ska ingå leverans, installation och implementering av systemet, en utbildning för universitetsadministra­ törer och en utbildning för områdesadministratörer/huvudanvändare och servicedesk, en campuslicens som ska motsvara upp till 3 500 enkätskap­ arkonton och support Alcom: Anbudsunderlaget är otydligt och måste förtydligas gällande vad som ska prissättas innan universitetet kan avgöra vilken anbudsgivare som erbjuder lägst pris. Av förfrågningsunderlaget framgår krav på ett enkätverktyg med funktion för att genomföra kursutvärderingar där minst 1000 - 3 500 en­ kätskapare ska kunna arbeta i verktyget Om alla lärare skapar egna kurs­ värderingar ska systemet/verktyget kunna hantera detta. Alcom lämnade därför ett anbud där 3 500 användare samtidigt kan genomföra enkätunder- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11777-llE sökningar. Artisan har däremot uppskattat och angivet en licenskostnad för 600 samtidiga enkätundersökningar. Alcom och Artisan har offererat två olika system och de blir därför inte jämförbara. Anbudsunderlaget har varit otydligt och öppet för olika tolkningar av anbudsgivarna. Vidare har Artisan uppskattat och offererat en licenskostnad för 600 samti­ diga enkäter. En kursvärdering är likställt med en enkät och således bör antalet offererade samtidiga enkäter motsvara det angivna antalet enkät­ skapakonton. Artisans system kan således inte hantera 3 500 enkätskapar­ konton fullt ut och anbudet kan inte anses avse ett obegränsat antal samti­ diga enkäter. Därmed uppfylls inte kravet i punkten 2.1 50. Angivet pris i kombination med angivet antal licenser måste kunna anses ge en tydlig och exakt bild av vad som levereras av anbudsgivaren och kan inte anses vara ett räkneexempel eller en illustration av vad som ska levereras. Att Artisan erbjuder universitetet en helt obegränsad licens ifrågasätts inte, dock ifrå­ gasätts påståendet "alltså finns ingen begränsning beträffande antalet enkä­ ter eller antalet samtidiga enkäter" Påståendet att Artisans anbudspris inte påverkas av antalet enkäter i omlopp samtidigt är helt felaktigt. Ett angivet pris i en offert kan inte anses som ett räkneexempel utan det angivna priset och specifikationen anger exakt vilket system som ska levereras av an­ budsgivaren och till vilket pris. Lunds Universitet: Utformningen av anbudsunderlaget är inte otydligt och har inte utgjort nå­ got hinder för någon leverantör att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Den campuslicens som efterfrågas i anbudsunderlaget omfattar maximalt 3 500 enkätskaparkonton och inte ett visst antal enkäter eller samtidiga enkäter. Enkätskaparkonton är detsamma som antal enkätskapare, vilket är detsamma som antal lärare vid universitetet. I de fall alla 3 500 enkätskap­ are skapar egna kursvärderingar ska detta vara möjligt. Det är inte möjligt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11777-1 lE Avdelning 1 I MALMÖ för universitetet att i upphandlingen ange antalet enkäter som kan komma att genomföras, eller antalet samtidiga enkäter i bemärkelsen under en och samma tidsperiod pågående öppna enkäter för besvarande. För det fall an­ talet enkätskaparkonton ger olika priseffekter, är det myndighetens i krav­ specifikationen angivna antal enkätskapare, 1 000 - 3 500, som gäller för leverantörens beräkning av pris. Eftersom universitetet inte kunnat upp­ skatta antalet enkäter så är en av leverantörerna angiven begränsning i an­ talet enkäter inte önskvärd, varken nedåt eller uppåt I förfrågningsun­ derlaget redogörs klart och tydligt vilka förutsättningar som gäller. Någon otydligt eller risk för missuppfattning beträffande förutsättningarna för anbudsgivningen föreligger således inte. När det gäller kravet i punkt 2.1.50 har Artisan i sin offert förklarat att på grund av att bolaget har en annan typ av licenshantering än vad förfråg­ ningsunderlaget förutsatt och vad som är vanligt i högskolebranschen, har bolaget valt att illustrera sin offert över campuslicensen med ett godtyck­ ligt antal om 600 samtidiga enkäter. På grund av att universitetet inte angi­ vit något antal för samtidiga enkäter har Artisan valt att i sitt anbud under­ stryka att bolagets offererade licens, trots den nämnda siffran 600, är obe­ gränsad Det angivna priset är ett totalpris för en obegränsad campuslicens. Artisans volymberäkning innebär således inte att anbudspriset ändras bero­ ende på om antalet enkäter eller samtidiga enkäter skulle bli fler eller färre. Artisan uppfyller således kravet Förvaltningsrättens bedömning: Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en le­ verantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 11777-1 lE Förvaltningsrätten kan konstatera att det av förfrågningsunderlaget samt de tillägg som gjorts i samband med frågor och svar under upphandlingens gång, klart och tydligt får anses framgå vad det är som efterfrågas, dvs. ett enkätverktyg som ska kunna hantera minst 3 500 enkätskaparkonton och att verktyget ska kunna hantera att alla enkätskapare skapar egna kursut­ värderingaL Förvaltningsrätten kan även konstatera att det i förfrågnings­ underlaget inte anges att den upphandlande myndigheten efterfrågar ett visst antal enkäter eller samtidiga enkäteL Det är vidare i underlaget även tydligt redovisat hur pris ska anges och vad som ska ingå i priset Enligt förvaltningsrätten har Alcom inte förmått visa att förfrågningsun­ derlagets utformning i de delar som nu är aktuella skulle vara så otydligt eller ge möjlighet till så olika tolkningar, att det kan anses strida mot be­ stämmelserna i LOU. Den omständigheten att de anbudsgivare som lämnat anbud i upphandlingen vid beräkningen av sina offererade priser har gjort olika uppskattningar av den volym som anges i underlaget, kan inte heller anses medföra att anbuden inte skulle vara jämförbara. Det finns således inte skäl för ingripande på denna grund. Beträffande frågan om Artisan uppfyller kravet i punkten 2.1.50 kan för­ valtningsrätten först konstatera att det som efterfrågas är att enkätverktyget ska kunna hantera minst 1 000 - 3 500 enkätskaparkonton och att det i för­ frågningsunderlaget inte ställs något krav på antal enkäter eller samtidiga enkäteL Vidare framgår av de tillägg som gjorts i samband med frågor och svar under upphandlingens gång, att antal enkätskaparkonton är detsamma som antal enkätskapare vilket i sin tur är detsamma som antal lärare vid universitetet Antalet enkätskaparkonton är således inte detsamma som antalet enkäter. Artisan har i sin offert anfört att universitetet får en obegränsad licens vad gäller enkäter, respondenter, användare och administratörer. Enligt förvalt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 11777-1 lE ningsrätten framgår därmed inte annat än att Artisans offert uppfyller kra­ vet att enkätverktyget ska kunna hantera minst 1 000 - 3 500 enkätskapar­ konton. Av Artisans offert framgår inte heller annat än att det offererade priset är ett totalpris för en obegränsad campuslicens som gäller för hela avtalstiden. Den omständigheten att Artisan vid beräkningen av sitt pris uppskattat an­ talet pågående enkäter till 600, innebär som rätten ser det inte annat än att bolaget är bundet till detta pris även om det i realiteten skulle bli fråga om fler samtidigt pågående enkäter. Enligt förvaltningsrätten kan offerten inte heller anses innehålla någon form av prisreservation eller gratisleverans. Även i denna del saknas således skäl för ingripande enligt LOU på de av Alcom anförda grunderna. Uppfyller Artisan kravet i punkt 2.1.4 i förfrågningsunderlaget? Relevanta delar avförji-ågningsunderlaget: I förfrågningsunderlaget anges i den aktuella punkten att inskanningen och överföringen av enkätdata ska kunna göras enkelt och automatiskt Med enkelt och automatiskt avses att den person som lägger de besvarade enkä­ terna i scannern inte behöver göra några manuella ingripanden av typen tolkning och verifiering av kryss/ifyllda tecken. Alcom: För scanning till Artisans system krävs en tredjepartsprogramvara som inte är integrerad i lösningen. Den separata programvaran som styr scannern innebär flera manuella steg. En scanner kräver alltid någon form av mjuk­ vara för styrning. Processen kan inte anses uppfylla kravet. Att manuellt DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 11777-llE I MALMÖ Avdelning 1 ladda upp PDF-filer till programmet är inte del av en automatisk hantering av enkätdata. Att manuellt registrera textfält i programmet överensstämmer inte med kravet att "den person som lägger de besvarade enkäterna i en scanner inte behöver göra några manuella ingripanden av typen tolkning och verifiering av kryss/ifyllda tecken". Lunds Universitet: Artisan uppfyller kravet Bolagets program gör det möjligt för den enskilde enkätskaparen att arbeta i en integrerad miljö och att använda samma sy­ stern/verktyg för alla moment och processer. Att i ett webbaserat gränssnitt ladda upp PDF-filen med alla enkäterna motsvarar kravet på en automatisk process som utförs i en integrerad miljö.. Med automatiskt avses att man lägger enkäterna i en scanner och därefter behöver man inte göra några manuella ingripanden av typen tolkning och verifiering av kryss/ifyllda tecken. Artisans system läser in filer från en scanner och har inga specifika krav gällande hårdvara. Detta är så långt man kan gå i en automatiserad process, så länge man inte har en specifik hårdvara. Alcoms påstående att handskrivna svar på öppna frågor inte lagras i Artisans system är felaktigt Förvaltningsrättens bedömning: När det först gäller vad Alcom anfört om uppladdning av PDF-filer kan förvaltningsrätten inte finna att det är visat att Artisans verktyg i denna del inte uppfyller det aktuella kravet. Beträffande hanteringen av handskrivna svar framgår det av Artisans pro­ duktblad för offererat verktyg att ett textfält, ett handskrivet svar i pappers­ enkäten, skannas och automatiskt läses in som en bild i verktyget samt att det i vissa fall behövs en manuell hantering. Förvaltningsrätten kan inte finna att denna eventuella manuella hantering skulle vara en sådan omfat- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 11777-1 lE tande avvikelse från det aktuella kravet, så som det är utformat i förfråg­ ningsunderlaget, att det på denna grund finns skäl för ingripande enligt bestämmelserna i LOU. Uppfyller Artisan kraven i punkterna 2.1.31, 2.1.41 och 2.1.43 i förfråg­ ningsunderlaget? Relevanta delar avfö,frågn,ingsunderlaget: I punkten 2..1.31 i förfrågningsunderlaget anges att med hjälp av verktyget ska resultatet från en kursvärdering kunna sammanfattas i en automatgene­ rerad digital rapport. Enligt punkten 2.1.43 i förfrågningsunderlaget ska verktyget via e-post inifrån programmet kunna distribuera automatiskt skapade rapporter som onlinelänk och/eller pdf-fil till respondenter. Enligt punkten 2.1.41 ska verktyget möjliggöra en sammanställning av resultat över tid. Alcom: Alcom ifrågasätter automatiseringen i Artisans system, då denna innebär att användare manuellt måste konstruera automatgenererade digitala rap­ porter. Således är detta inte automatiserat En automatgenererad rapport genereras automatiskt av systemet efter genomförd enkätundersökning utan att enkätskapare eller annan person ingriper i flödet Allt manuellt ingripande måste anses generera en icke automatiserad genererad rapport. Vidare saknas funktionalitet för att jämföra olika enkätundersökningar över tid Enligt dokumentation av Artisans enkätverktyg bearbetas data för rap- DOM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 11777-llE I MALMÖ Avdelning 1 porter per enkätundersökning. Jämförelse över tid innebär att man jämför data från två eller flera enkätundersökningar som utförts vid olika tillfällen. Kravet är därför inte uppfyllt Lunds Universitet: Att en enkätskapare vid ett tillfälle måste definiera en rapportmall som sedan används för att generera automatiska rapporter innebär inte att kra­ ven inte uppfylls. Utgångspunkt för kraven är att det ska vara möjligt för en enkätskapare i systemet att för en viss enkät vid ett visst tillfälle kunna definiera vad som ska ingå i en automatgenererad rapport. Enkätskaparen ska alltså själv kunna skapa en mall/flera mallar och med hjälp av dessa ska verktyget därefter kunna generera automatiserade rapporter. Förfaran­ det att via webbgränssnitt i verktyget använda flikar och dialogrutor för att definiera önskad mall/mallar som därefter genererar automatiska rapporter, innebär att kraven är uppfyllda. Vidare framgår av manualen till det av Artisan offererade verktyget att enkätskaparen inifrån verktyget kan distribuera automatgenererade rappor­ ter via e-post och länk och som pdf-fiL Detta görs för övrigt i en integrerad miljö genom process i ett och samma program. I Artisans verktyg finns vidare möjlighet att redovisa resultatet för en en­ kätfråga i relation till en annan enkätfråga, exempelvis vårterminen 201 0, höstterminen 201 0, vårterminen 201 1 . Att verktyget klarar jämförelser över tid bekräftades, förutom av Artisans ja-svar i anbudet, även under demonstration av verktyget. Förvaltningsrättens bedömning: Även om hanteringen när det gäller digitala rapporter i vissa delar, som Alcom anfört, innebär några manuella moment när en användare ska kon- Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 777-1 lE Avdelning 1 I MALMÖ struera automatgenererade digitala rapporter, kan förvaltningsrätten inte finna att det därmed är visat att Artisans offert i denna del strider mot kra­ ven att resultatet från en kursvärdering ska kunna sammanfattas i en auto­ matgenererad digital rapport eller att verktyget ska kunna distribuera automatiskt skapade rapporter. Vidare har enligt förvaltningsrätten Alcom inte förmått visa att det av Arti­ san offererade verktyget inte möjliggör en sammanställning av resultat över tid och att kravet avseende detta därmed inte skulle vara uppryllt. Det finns således inte skäl för ingripande enligt LOU på de av Alcom an­ förda grunderna i dessa delar. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter Alcom åberopat i målet inte utgör skäl för att besluta om ingripande enligt LOU Alcoms yrkande om sådant ingripande ska därför avslåso , se bilaga (Dv 3109/1b LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU