LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMSLÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-01-11 Meddelad i Stockholm Målm 210. 15-09 21030-09 ;�,...:., ' & "'JJ\C•�;· ,:;_ ,' ·: Sida 1 (10) Kinnarps Stockholm AB, 556660-9573 Ombud: Advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPART AB Familjebostäder, 556035-0067 Box 49103 100 28 Stockholm SAKEN f,f 2010 -01- 1 4 la. a@ I 1J --·= .·':'. .e Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Kinnarps Stockholm AB:s ansökningar om ingripande enligt LOU. Länsrättens tre interimistiska beslut av den 16 december 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 476885 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 2 AB F,miljebostäder har genomfört tre upphandlingar avseende 1) basmöbleringavarbetsplats(målnr21015-09), 2) möblerikonferensavdelningrn.m.(måli1r21030-09)samt 3) besöksstol,möblerilunch-ochpausrurnochpausplatser (mål nr 21031-09), till nytt huvudkontor i Sickla (dnr 2009/2468-1). Enligt tilldelningsbesluten meddelade den 6 oktober 2009 har AB Familje­ bostäder antagit anbud från andra anbudsgivare än Kinnarps Stockholm AB. Kinnarps Stockholm AB (Kinnarps) ansöker om överprövning av ovan angivna upphandlingar. Länsrätten har den 16 oktober 2009 interimistiskt förordnat att AB Familje­ bostäder inte får avsluta ovan nämnda upphandlingar. YRKANDEN OCH GRUNDER Kinnarps yrkar i första hand att upphandlingarna ska göras om och i andra hand att rättelse av upphandlingarna ska ske. Till stöd för sin talan anför Kinnarps bl.a. följande. Upphandlingarna genomfördes som öppna upphandlingar. De kriterier som skulle ligga till grund för utvärderingarna var funktion, form, kvalitet och pris. Beträffande kriteriet pris angavs i prisbilagorna att "maximalt poäng vid utvärdering är 3 eller 2 enligt tabell. Pris delas upp i minst 3 prisgrup­ per". De angavs vidare (i tabellen som sådan) att beträffande pris skulle gälla att lägsta pris skulle få 2 eller 3 poäng och högsta pris skulle få 1 po­ äng. Av tilldelningsbesluten går att utläsa att prisutvärderingarna har delats LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 3 upp i olika grupper, där position 1 utvärderats för sig, och andra positioner som grupper för sig o.s.v. Poängsättningen avseende pris avspeglar inte skillnaderna i pris mellan de olika anbudsgivama. Istället har utvärde­ ringsmodellen tillämpats så att anbudsgivama mer eller mindre fått poäng utifrån vilken placering - prismässigt - som respektive anbud medförde. Poängsättningen tar inte någon som helst hänsyn till hur mycket som skil- ... Jer 1 pns. Ur den upphandlande myndighetens perspektiv ger således poängsättningen och därmed utvärderingen av kriteriet pris inte något besked om vem som totalt sett var billigast. Den valda tillämpningen av utvärderingskriteriema tar helt enkelt inte sikte på en jämförelse av priser, trots att detta skulle ske. I teorin öppnar också betygssättningen för att den som totalt sett angivit det dyraste anbudet skulle ha kunnat få bästa "prisbetyget", så länge man bara hade bäst betyg i "rätt produktgrupp". Ur anbudsgivamas perspektiv brister utvärderingen jämfört med LOU på flera sätt. En anbudsgivare måste kunna utgå ifrån att dess anbud utvärderas på sina egna meriter och inte i utvärde­ ringen görs beroende av övriga anbud. Självklart måste lägst anbud ges en högre poäng men övriga anbudsgivares priser måste rimligen då sättas i relation till lägst pris. Det kan inte krävas av en anbudsgivare, i vart fall inte baserat på hur underlagen i upphandlingarna är formulerade, att han ska kunna förstå att hans pris ska utvärderas utifrån andra premisser än det pris som anbudsgivaren själv har lämnat. Den valda utvärderingsmodellen bry­ ter därför mot den grundläggande principen om öppenhet och transparens. Den valda modellen för dessutom med sig att anbudsgivama inte bedöms lika utifrån det avgivna priset, eftersom poängsättningen inte alls beaktar priset som sådant. Den valda utvärderingsmodellen bryter därför även mot principen om icke-diskriminering. Samma resonemang gör sig också gäl­ lande utifrån en tillämpning av likabehandlingsprincipen. Frågan ställs på sin spets om man frågar sig hur poängsättningen hade gått till om det in­ kommit fler anbud. Dessutom blir effekten av ett anbud som inte alls är i LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 4 närheten av att bli antaget, ändå påverkar valet av leverantör. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår inte mer än att "pris delas upp i minst 3 grupper". Det framgår således inte hur gruppindelningen skulle ske, trots att den upp­ delningen haft en avgörande betydelse för betygsättningen. Vilket prisbetyg som en anbudsgivare fått har i mycket hög grad styrts av den gruppindel­ ning som Familjebostäder valt. Detta kan inte anses stå i överensstämmelse med principen om öppenhet och transparens. Sammantaget medför utvärde­ ringen av kriteriet pris att LOU inte efterlevts i upphandlingen, vilket riske­ rat att leda till skada för anbudsgivarna. De brister som påtalats ovan kan sägas ta sikte på den konkurrensuppsökande fasen av upphandlingarna ef­ tersom de rör utvärderingsmodellen som sådan och därmed upphandlings­ underlagen. Detta skulle kunna ha påverkat potentiella anbudsgivare att inte delta. Under sådana förhållanden ska upphandlingarna göras om. Möjligen går det också att resonera utifrån att det egentligen rör sig om tillämpning av de i och för sig angivna utvärderingskriterierna i vilket fall en rättelse av upphandlingarna skulle vara tillräcklig. Eftersom det ändå i grunden hand­ lar om väsentliga förändringar jämfört med hur modellen har tillämpats, bör dock upphandlingarna i första hand göras om. Det finns även andra brister i förhållande till LOU. I kravspecifikationen anges för kriteriet kvalitet att det ska utvärderas utifrån olika nämnda kriterier. Vid en genomgång av de tabeller och sidor som det hänvisas till, framgår att kraven där är skall-krav. De uppställda kraven hör således till kvalificeringsfasen av upphandlingen. De anbudsgivare som har utvärderats måste ha bedömts ha klarat kvalifice­ ringsfasen och ska inte därefter, åter igen, utvärderas på att man klarat kra­ ven. Detta är en i förhållande till LOU otillåten blandning av kvalificerings­ och utvärderingsfasen. AB Familjebostäder bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingarna har genomförts på ett öppet och transparent sätt med krav ställda i proportion till behov. Anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Således har varken kvalificering eller an- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 5 budsutvärdering skett i strid med lagen om offentlig upphandling. För det fall brister i förfarande skulle anses föreligga är bristerna inte av sådan art eller omfattning att kraven i lagen om offentlig upphandling åsidosatts. Den i upphandlingen valda poängsättningsmodellen avseende pris avspeg­ lar skillnader i anbudspris enligt i anbudsförfrågan redovisade premisser. Utvärderingsmodellen är på så sätt öppen och transparent. Prislaiteriets betydelse efter viktning är inte större än att anbud med högt pris i den to­ talekonomiska sammanställningen bedöms vara bäst, vilket är ett utfall som ryms i den i anbudsförfrågan redovisade och i utvärderingen tillämpa­ de utvärderingsmodellen och den totalekonomiska bedömningen. Familjebostäder har inte grupperat varorna på annat sätt än vad som angivits i anbudstmderlaget, vilket Kinnarps synes vilja påskina. Grupp­ indelningen framgår tydligt av förfrågningstmderlaget och har inte på något sätt styrt varken funktions-, form-, kvalitets-, eller prisbetygens fem grupper. Principen om öppenhet och transparens är beaktad. I kvalificeringsfasen av upphandlingen har leverantörens lämplighet kon­ trollerats utifrån ställda krav. I utvärderingen av anbud har produkternas egenskaper bedömts utifrån ställda krav. De krav Kinnarps räknar upp är produktkrav. De hör inte till kvalificeringsfasen vilket är ett lika felaktigt påstående som att de olika faserna skulle ha blandats. Kvalificering och anbudsutvärdering har gjorts en gång var för sig i angiven ordningsföljd helt enligt LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 6 I 16 kap. 2 § första stycket LOU föreskrivs följande. Om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 12 kap. 1 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 12 kap. 2 § LOU föreskrivs följande. Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange vikt­ ningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. Utredningen i målen Av förfrågningsunderlaget, avseende upphandling 1) 9ch 2), sidan 6, upp­ ges bl.a. följande under rubriken 3.2 "Utvärdering av anbud". Utvärderingen av anbuden sker snarast efter anbudsöppning. Det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att viktas på nedanstående utvärderingskriterier. Se krav­ specifikation bilaga 3 och prisspecifikation bilaga 4. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Kriterier för utvärdering; aForm 50 % bFunktion 25 % c Kvalitet 15 % dPris 10 % 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 7 Av förfrågningsunderlaget, avseende upphandling 3) sidan 6 under rubri­ ken 3.2 "Utvärdering av anbud", anges samma information som ovan med följande avvikande vikningsprocent. Kriterier för utvärdering; aForm 35 % bFunktion 30 % c Kvalitet 20 % dPris 15 % I förfrågningsunderlagens prisspecifikation, bilaga 4, anges vidare bl.a. att maximal poäng vid utvärdering är 3 eller 2 enligt tabell samt att pris delas upp i minst 3 prisgrupper. Vidare anges avseende kriteriet pris poäng Lägs­ ta 3 - Högsta 1 rörande upphandling 1) och poäng Lägsta 2 - Högsta 1 rörande upphandling 2) och 3). I prisspecifikationen anges vidare de olika varuartiklarna som "positioner", där bl.a. pris efterfrågas per position. I tilldelningsbeslutet och utvärderingsunderlaget uppges att prisutvärde­ ringen har delats upp i olika grupper, där en "position" utvärderats för sig, och andra "positioner" som grupper för sig. Länsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 8 för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Lika­ behandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande enheten brutit mot LOU. Kinnarps anför att poängsättningen avseende pris inte avspeglar prisskill­ naden mellan de olika anbuden samt att det inte framgår av förfrågr1ings­ underlaget hur gruppindelningen av prisutvärderingen skulle ske, annat än att det där uppges att pris kommer att delas upp i minst tre grupper. Utvär­ deringarna av de tre upphandlingarna för kriteriet pris ger enligt Kinnarps därmed inte något besked om vem av anbudsgivama som totalt sett var billigast. Därmed bryter utvärderingsmodellen mot den grundläggande principen om öppenhet och transparens, och eftersom anbudsgivama inte bedöms lika utifrån det angivna priset bryter den även mot principen om icke-diskriminering och likabehandling. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara ut­ format eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmäm1a bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. En upphandling ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer ock­ så av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 9 Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Det står upphandlande myndigheter fritt att välja vilken tilldelningsgrund som ska tillämpas. Vidare har en upphand­ lande enhet stor frihet att välja vilka kriterier den ska använda vid en ut­ värdering och vilken betydelse dessa ska tillskrivas vid en eventuell vikt­ ning. När utvärderingsgrunden - det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet - används, ska det anbud antas som uppfyller alla förfrågningsunderlagets krav och som vid en relativ bedömning mellan anbuden med hjälp av de i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriterierna, är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Utvärderingskriterierna ska dessutom bedömas enligt den viktning eller prioritetsordning som angetts i förfrågningsunderlaget. Av de aktuella förfrågningsunderlagen framgår att det är det totalekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet som ska antas med hänsyn tagen till den modell som där i anges. De andra kriterierna i modellen har fått en högre prioritet i förfrågningsunderlaget än kriteriet pris och en konsekvens av detta är att kriteriet pris får en mer tmderordnad betydelse. Detta innebär i sig inte ett brott mot LOU. Under rubriken 3.2 i förfrågningsunderlagen framgår utvärderingsgrund, utvärderingsmodell, samt hur poängsättning och viktning av de olika kriterierna i modellen kommer att gå till. I förfråg­ ningsunderlaget har angetts att lägsta pris får 3 respektive 2 poäng och att högsta pris får 1 poäng. Vidare anges att pris delas upp i minst tre prisgrup­ per. Vid utvärderingen har anbuden delats upp i fem prisgrupper vilket mot­ svarar antalet anbud. Anbuden har fått poäng utifrån en rangordning av lämnat pris. Den omständigheten att AB Familjebostäder vid poängsätt­ ningen inte beaktat den relativa skillnaden i pris mellan leverantörerna med- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen 21015-09 21030-09 21031-09 Sida 10 för enligt länsrättens mening inte att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten träds för när. Utvärderingsmodellen är tillräcl