F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ… 2015-03-20 Meddelad i VŠxjš S…KANDE Ture Palmqvist VVS AB, 556162-3439 Industrigatan 3 287 72 Traryd Ombud: Martina Dornerus Ekonomkonsulter i Markaryd AB Box 79 285 22 Markaryd MOTPART Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd SAKEN MŒl nr 4387-14 Dok.Id 110285 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Ture Palmqvist VVS AB:s ansškan om šver- pršvning. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4387-14 I V€XJ… YRKANDEN M.M. Markaryds kommun genomfšr en upphandling av lšpande entreprenader avseende vŠrme och sanitet. Enligt tilldelningsbeslutet den 8 december 2014 antog kommunen anbudet lŠmnat av Thimsfors VVS. Ture Palmqvist VVS AB (VVS AB) yrkar i fšrsta hand att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts och i andra hand att upphandling- en ska gšras om. VVS AB anfšr bl.a. fšljande. Kommunen har tillhanda- hŒllit ett bristfŠlligt upphandlingsunderlag och tilldelningsbeslutet Šr direkt felaktigt, vilket inte Šr fšrenligt med principer och regler i LOU. Anbuds- givare ska ange materialpŒslag i procent av nettopriser frŒn leverantšr. Ut- vŠrdering och slutlig berŠkning av lŠgsta anbudspris Šr problematisk, ef- tersom alla marknadsaktšrer har olika nettopriser beroende pŒ storlek, d.v.s. en stor aktšr har ett lŠgre nettopris Šn en mindre aktšr. Ett mer rŠttvi- sande utgŒngslŠge hade varit att anbud lŠmnades utifrŒn en branschpris- lista. Den valda utvŠrderingsgrunden Šr inte lŠmplig, dŒ material som an- vŠnds kan variera mellan 10 kronor och 50 000 kronor. Detta omšjliggšr uppfšljning frŒn upphandlande myndighet och utvŠrdering av vad som Šr lŠgsta pris. Intervallskalan fšr materialpŒslag Šr felaktigt konstruerad. Vid 10 procent pŒslag gšr utformningen att det inte gŒr att fšrutse vilket avdrag som kommer att ges, vilket Šr otydligt och skapar utrymme fšr godtycke. MaterialpŒslag pŒ 1 procent vŠrderas lika hšgt som 10 procent. €ven detta Šr omšjligt att utvŠrdera, dŒ man inte vet hur mycket timmar kontra material som behšvs under en lšpande entreprenad. Enligt AFB 53 ska anbud med lŠgsta pris antas. Enligt tilldelningsbeslutet har den leverantšr antagits som bedšmts som ekonomiskt mest fšrdelaktigt. Det Šr ett grave- rande fel, dŒ man i fšrfrŒgningsunderlaget angivit en grund och sedan an- givit en annan i sitt beslut. VVS AB kan komma att lida skada pŒ grund av kommunens brott mot LOU, dŒ man har fŒtt fšrsŠmrade mšjligheter till 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4387-14 I V€XJ… framgŒng i upphandlingen och fšrlorat sin mšjlighet att konkurrera pŒ lika villkor. Kommunen anser att ansškan ska avslŒs och anfšr bl.a. fšljande. I AFB 53 anges hur det lŠgsta anbudspriset ska bedšmas, d.v.s. hur utvŠrderingen ska gŒ till och vad som ska ingŒ i utvŠrderingen. VVS AB har inte kommit in med nŒgra frŒgor till kommunen och lŠmnat in anbud med samtliga efter- frŒgade uppgifter rŠtt angivna. Kommunen uppfattar dŠrfšr att fšrfrŒg- ningsunderlaget har varit tillrŠckligt tydligt. Uppfšljning tillfšrsŠkras ge- nom parternas avtalsvillkor. I ABT 06 anges att bestŠllaren har rŠtt att granska samtliga originalverifikationer. PŒslag i procent Šr rŠtt fšr att vŠr- dera anbud, dŒ materialŒtgŒngen bšr vara samma oavsett anbudsgivare fšr ett visst arbete. Om fšreskrifterna i LOU beaktas Šr det fšrbehŒllet kšparen att vŠlja hur priset ska bedšmas. VVS AB:s berŠkningsexempel pŒ 10 pro- cent materialpŒslag Šr ovŠsentlig, eftersom ingen av anbudsgivarna har angivit 10 procent materialpŒslag. Den anbudsgivare som har material- pŒslag nŠrmast 10 procent verkar ha fšrstŒtt hur procentgrŠnserna Šr av- sedda att fungera. SK€LEN F…R AVG…RANDET Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 € LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠm- melse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4387-14 I V€XJ… LOU ger inte nŠrmare besked om hur ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvŠrderingsmodell ska vara konstruerad utšver vad som kommer till uttryck i de allmŠnt hŒllna bestŠmmelserna i l kap. 9 € samt 15 kap. 16 €. En upphandlande myndighet har stor frihet att sjŠlv ut- forma sin upphandling inom de ramar som ges av dessa bestŠmmelser. Fšr att anbudsgivarna ska ges samma fšrutsŠttningar fšr anbudsgivningen mŒste fšrfrŒgningsunderlaget vara klart och tydligt och innehŒlla samtliga krav pŒ det som upphandlas. En leverantšr ska pŒ grundval av fšrfrŒg- ningsunderlaget kunna avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠ- ter betydelse vid upphandlingen och en utvŠrderingsmodell ska vara ut- formad sŒ att den Šr Šgnad att leda till ett rŠttvisande resultat. €ven fšr- frŒgningsunderlag och utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utfor- made fŒr godtas under fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp LOU och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr. (jfr R 2002 ref. 50 och HFD 2012 ref. 48). I mŒl om ingripande enligt LOU gŠller som huvudprincip att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart sŠtt ska ange pŒ vilka omstŠndigheter han grundar sin talan och att domstolens pršvning Šr begrŠnsad till de grunder som parten har Œberopat (se R 2009 ref. 69). VVS AB har anfšrt att fšrfrŒgningsunderlaget Šr otydligt och att utvŠrde- ring och berŠkning av lŠgsta anbudspris utifrŒn materialpŒslag i procent av nettopriser Šr problematisk och olŠmplig. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr fšrfrŒgningsunderlaget och utvŠrderingsmodellen, trots vissa oklarheter angŒende utvŠrderingen vid materialpŒslag pŒ 10 procent, tillrŠckligt tyd- liga fšr att anbudsgivare med utgŒngspunkt i fšrfrŒgningsunderlaget kan avgšra vad kommunen tillmŠter betydelse och hur anbuden kommer att utvŠrderas. Upphandlingen kan dŠrfšr inte pŒ denna grund anses stŒ i strid 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4387-14 I V€XJ… med transparensprincipen eller nŒgon annan av principerna i 1 kap. 9 € LOU. Den upphandlande myndigheten ska enligt 15 kap. 16 € LOU antingen anta det anbud som Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga fšr den upphandlande- myndigheten eller det anbud som har det lŠgsta priset. Den upphandlande- myndigheten ska i annonsen eller i fšrfrŒgningsunderlaget ange vilken till- delningsgrund som ska anvŠndas i upphandlingen. I fšrfrŒgningsunderlaget AFB. 53 anges att anbud med lŠgst pris kommer att antas. I tilldelningsbeslut den 8 december 2014, punkten 1.1 t anges att efter anbudsutvŠrdering har den leverantšr som bedšmts som ekonomiskt mest fšrdelaktig antagits som leverantšr. I punkten 2.3 anges att anbudet med det lŠgsta utvŠrderingspriset har antagits. FšrvaltningsrŠtten finner att det av tilldelningsbeslutet i sin helhet och ut- vŠrderingsrapporten inte framgŒr annat Šn att anbudet med lŠgst pris har antagits som leverantšr. Upphandlingen kan sŒledes inte heller pŒ denna grund anses stŒ i strid med LOU. Samfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten att det inte fšreligger grund fšr ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. LOU. VVS AB:s ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Elisabeth Lewin Fšredragande: Lena Lundblad 5 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket