FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Johan K Nilsson Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPARTER 1. Falu kommun 791 83 Falun 2. Innovamark Markteknik AB Kaserngården 6 791 40 FALUN Ombud: Emma Gillberg Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm SAKEN Målm 1663-11 Enhet 2 Sida 1 (5) Mattias Håkansson Föredragande Meddelad i Falun DokJd 38236 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post:. forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras där an­ budet från Innovamark Markteknik AB inte får ingå. ,U, i U' -11 .l 8- 1 8 Avd Dnr Doss 211 q il Aktbil I I FALUN 2011-08-16 KONKURRENSVERKETl FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 BAKGRUND DOM Sida 2 1663 -11 Falu kommun (i det fö�jande Kommunen) genomför en upphandling avse­ ende ramavtal för Markarbeten gällande service- och underhållsarbeten, Östra kommunområdet (Etapp I -2011). Tilldelningsbeslut fattades den 4 april 2011, varvid Innovamark Markteknik AB (i det fö�jande Innovamark) tilldelades ramavtalet. YRKANDEN M.M. Peab Sverige AB (i det följande Peab) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärde­ ring ska göras utan beaktande av Innovamarks anbud. I andra hand yrkar Peab att upphandlingen ska göras om. Som grunder för sin ansökan anger Peab följande. Enligt anbudsformuläret skulle anbudsgivare ange timpriser för arbete under såväl ordinarie arbets­ tid som under icke ordinarie arbetstid. Innovamarks anbud saknade uppgift om timpris för arbete under icke ordinarie arbetstid. Kommunen har låtit Innovamark komplettera anbudet med saknade prisuppgifter. Komplette­ ringen har inte varit tillåten enligt 9 kap. 8 § LOU. Kommunen borde där­ för inte ha utvärderat Innovamarks anbud. Kommunen motsätter sig Peabs yrkanden och anför följande. Efter öpp­ ning av anbuden konstaterades att anbudet från Innovamark saknade en uppgift av samtliga uppgifter som skulle lämnas eller redovisas. Den nu aktuella uppgiften återfiru1s i en blankett för lämnande av priser. Priset gäller inte själva anbudspriset utan hänför sig till ett påslagspris om fem timmar för icke ordinarie arbetstid. Den saknade uppgiften är av karaktären lapsus eftersom anbudet i övrigt är komplett och då uppgiften är av margi­ nell art. Kompletteringen har varit tillåten. Vidare bör uppmärksammas att Peabs anbud avseende tillägg för icke ordinarie arbetstid kan komma att förkastas enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1663-11 IFALUN Enhet 2 Innovamark motsätter sig Peabs yrkanden och anför följande. Innova­ marks anbud har uppfyllt alla skall-krav. Den uppgift som utelämnats har avsett bör-krav. Vidare är det uppenbart att utelämnandet av uppgiften va­ rit ett uppenbart fel. Den komplettering som Innovamark gjort har avsett en marginell uppgift. Med hänsyn till detta och att det inte skett någon särbe­ handling av Innovamark eller konkurrensbegränsning har kompletteringen varit tillåten. Kommunen har inte varit skyldig att förkasta Innovamarks anbud. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Under punkten B.22 "Utvärderingskriterier" i entreprenadföreskrifterna står följande. Beställaren kommer att anta det anbud som har lägst pris enligt nedan angiven prismodell. - För utvärderingen behöver följande uppgifter bifogas: Pris i enlighet med anbudsformulär. Anbudsgivarens pris beräknas enligt följande: 100 timmar arbetare, ordinarie arbetstid, 5 timmar arbetare, icke ordinarie arbetstid, procentpåslag på 10 000 kr material, procent­ påslag på 10 000 kr underentreprenader, procentpåslag på 10 000 kr för samordning av beställaren upphandlade entreprenader = anbudsgivarens pris. AKTUELL LAGTEXT Av 16 kap. .5 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att den upphandlande myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1663-11 Enhet 2 I FALUN SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt Peab har Kommunen, i strid med bland annat likabehandlingsprinci­ pen, låtit Innovamark komplettera sitt anbud med efterfrågade prisuppgif­ ter efter anbudstidens utgång. Peab anser att det inte kan röra sig om en tillåten komplettering eller förtydligande. Kommunen och Innovamark har inte ifrågasatt att Innovamarks ursprung­ liga anbud saknade den aktuella prisuppgiften. De har emelle1tid gjort gäl­ lande att uppgiften inte varit obligatorisk samt att det varit förenligt med LOU att låta Innovamark komplettera sitt anbud med den utelämnade upp­ giften. Kommunen har även kommenterat innehållet i Peabs anbud. Peab har vid upphandlingen bedömts uppfylla samtliga obligatoriska krav vilka är en förutsättning för att dess anbud ska kunna gå vidare till utvärde­ ringsfasen. Sedan Peab begärt överprövning har Kommunen påtalat att det inte är säkert att Peabs anbud borde ha utvärderats. Förvaltningsrätten an­ ser att dessa invändningar inte kan prövas inom ramen för detta mål. Förvaltningsrätten konstaterar att den aktuella prisuppgiften tillmäts bety­ delse vid anbudsutvärderingen (jfr punkten B.22 "Utvärderingskriterier"). Innovamark har haft möjlighet att komplettera sitt ursprungliga anbud med saknad prisuppgift efter anbudstidens utgång. Förfarandet får anses ha in­ neburit en påtaglig risk för särbehandling varför det inte rör sig om en så­ dan tillåten komplettering eller förtydligande som avses i 9 kap. 8 § andra stycket LOU. Det kan därför inte utifrån ett likabehandlingsperspektiv an­ ses godtagbait att begära in prisuppgiften på så sätt som har skett. Eftersom det, i avsaknad av den aktuella prisuppgiften, inte torde vara möjligt att utvärdera Innovamarks anbud i enlighet med den utvärderingsmodell som angetts i förfrågningsunderlaget borde Kommunen inte ha utvärderat anbu- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1663-11 IFALUN Enhet 2 det. Peab får till följd av Kommunens agerande anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Det finns dänned skäl för ingripande enligt LOU. Bristerna i upphandlingsförfarandet är inte hänförliga till det konkurrens­ uppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd (jfr RÅ 2005 ref. 47). Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Kommu­ nen genomför en ny anbudsutvärdering där anbudet från Innovamark inte får ingå. ?A� ,/],. Y H UR M AN 0 . •VE R, se bilaga (Dv3109/lc LOU). - _ . _ . ( ',-/ _ )/ä Karin Forslund Johansson rådman Gt_ l _,/ /\___ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha korntnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet n1.eddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till katn1narrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum1ner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- elle1: acL:essuppgift ändras är det viktigt att arunälan snarast görs till kam1narrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändi-ing av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2.007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom orru:ådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU