Dok.Id 59 0266 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se wv,w.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 20 19-02-0 1 Meddelad i Göteborg Mål nr 6860-18 Sida 1 (7) SÖKANDE KONKURRENSVERKET Pontarius AB, 556739-5263 Box 1023 101 38Stockholm MOTPART 20,S --t:- C 1 Avd Dnr KSnr Aktbil RISE Research Institutes of Sweden AB, 556464- 6874 Box 857 50l 15Borås SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-01 Sida 2 6860-18 • BAKGRUND ..... ... • · • • • RISE Research Institutes ofSweden AB (nedan RISE) genomför en upphandling av juridiska tjänster, dnr 17/51. Upphandlingen är indelad i olika områden för vilka anbudsgivare kan lämna anbud, däribland delområdet "Juridisk byrå". Av tilldelningsbeslut den 29 maj 2018 framgår att andra leverantörer än Pontarius AB (nedan Pontarius) har vunnit upphandlingen av Juridisk byrå. Pontarius ansågs inte vara kvalificerad för anbudsutvärdering eftersom bolaget inte lämnat två referenser som visar på erfarenhet som juridisk byrå. YRKANDEN M.M. Pontarius yrkar att upphandlingen rättas på sådant sätt att en ny utvärdering ska göras där RISE beaktar deras anbud. Pontarius anför bl.a. föijande. RISE har brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling genom att inte utvärdera bolagets anbud trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Av inlämnade CV och meritförteckningar för de jurister som de har ofef rerat i upphandlingen framgår att samtliga har arbetat med bl.a. avtalsfrågor som bolagsjurister och även varit utplacerade som in­ house bolagsjurister. - Det är i upphandlingsdokumenten inte närmare beskrivet hur kravet på "in-house" ska tolkas av anbudsgivarna. Normalt språkbruk ger dock vid handen att det innebär att leverantören ska ha erfarenhet av att arbeta med juridiska frågor hos arbetsgivare så som om de vore uppdragsgivarnas egna anställda. Eventuella oklarheter i formulerade krav får i första hand anses belasta elen som har skrivit dem. - Pontarius har angivit i ett av dess två referensuppdrag att bolaget har arbetat som ombud och fungerat som intern juristfunktion för Almroth. Att de har arbetat som ombud förtar inte deras arbete som intern juristfunktion. Även om det finns FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM I G Ö T E B O RG 2 01 9 - 0 2 -0 1 likheter i beskrivningen för de båda referensuppdragen ska de bedömas var för sig. Det är en del av deras verksamhet att på likartat sätt bedriva in­ houseuppdrag för olika uppdragsgivare om det är uppdragsgivarens önskemål. - Tilldelningskriteriet för upphandlingen är lägst pris. Pontarius lämnade anbud med lägst pris och har med anledning av att anbudet felaktigt förkastats lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. RISE anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Kraven för upphandlingen framgår klart och tydligt av upphandlingsdokumenten och stämmer bra överens med den definition som Pontarius gör gällande för in­ house bolagsjurister. Därmed är kvalificeringskravet både transparent och tydligt. - Pontarius har lämnat två referensuppdrag. I referensuppdraget för Almroths räkning har Pontarius inte visat att bolaget har arbetat som en in­ housebyrå utan snarare beskrivit ett enskilt uppdrag där det är tydligt att Pontarius har agerat och drivit en tvist såsom registrerat ombud, i eget namn. Därefter har Pontarius angett en generell beskrivning av hur bolaget brukar arbeta i en kundrelation, vilken är identisk med beskrivningen i det andra lämnade referensuppdraget. Pontarius har genom inlämnade referensuppdrag inte visat att bolaget uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 3 6860-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-01 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Frågan för förvaltningsrätten att ta ställning till är om Pontarius anbud har uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen. Av avsnitt 1. 3. 5.1 i upphandlingsdokumentet framgår att anbudsgivare ska ha erfarenhet av att arbeta med uppdrag motsvarande den verksamhet som efterfrågas. Anbudsgivare ska visa detta genom att lämna in två referensuppdrag. Vidare framgår följande i avsnitt 1.4.6: Syftet är att den juridiska byrån skall kunna utföra arbete som i normala fall utförs av RISE Juridik:s egen personal och då fungera som en avlastning vid tillfälligt hög arbetsbelastning. Denna juridiska byrån ska kunna hantera ärenden på samma sätt som en in­ house bolagsjurist. Byrån ska kunna hantera forskningsavtal, samarbetsavtal och projektavtal samt sekretessavtal och övriga avtal efter behov. De jurister som offereras ska ha erfarenhet från avtal och av att jobba som inhouse bolagsjurist. Den Juridiska byrån kommer att fungera som en "förlängd arm" till RISE Juridik och kommer INTE att skylta med eget namn (bolagsnamn) utan jobba mer som inhouse hos RISE Juridik. Av texten i avsnitt 1.4.6 framgår det att anbudsgivare ska ha viss erfarenhet och att det är angivet som "skall-krav". Det innebär att kraven på tidigare erfarenhet är obligatoriska. Som utgångspunkt ska ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven som angivits i upphandlingsdokumenten Sida 4 6860-18 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6860-18 I GÖTEBORG 2019-02-01 förkastas. Detta för att garantera en objektiv jämförelse mellan anbuden under utvärderingsfasen (se prop. 2015/16:195 s. 979). Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dem lika förutsättningar. I enlighet med denna princip får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställts i upphandlings­ dokumenten (jfr bl.a. HFD 2016 ref. 37 1-11). EU-domstolen har fastslagit att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse av anbuden. Detta skulle inte uppfyllas om anbuds­ givarna tilläts avvika från grundläggande bestämmelser i kontrakts­ handlingarna genom förbehåll, med undantag för de fall då dessa bestämmelser uttryckligen ger denna möjlighet (mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkterna 37 och 40). Ett anbud som innehåller sådana avvikelser, i form av förbehåll eller reservationer, är därmed att betrakta som orent och ska förkastas. Parterna är överens om att juridiskt arbete in-house innebär att leverantören ska ha erfarenhet av att arbeta med juridiska frågor hos arbetsgivare såsom om de vore uppdragsgivarnas egna anställda. Det finns inte skäl för förvaltningsrätten att ifrågasätta detta. RISE har i bilaga till upphandlingsdokumentet angivit att anbudsgivare ska skriva en utförlig beskrivning av uppdraget samt vilken arbetsmetodik och förhållningssätt de haft gentemot sin uppdragsgivare. Pontarius har i sitt anbud bl.a. lämnat följande referens: Pontarius stödjer bolag inom Almroth-gruppen löpande med rådgivning och juridiskt stöd. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6860-18 2019-02-01 Inom denna verksamhet har Pontarius utfört en mängd olika uppdrag. Referensuppdraget är som följer: Uppdragsperiod 2017 Pontarius har i nära samverkan med och som ombud för Almroth granskat avtal samt utrett en avtalstvist mot en tidigare partner samt drivit tvisten. Tvisten avgjordes i tingsrätten 2017 genom en stadfäst förlikning. Arbetsmetodiken byggde på djup förståelse av kundens interna och externa behov. Pontarius använde sig av den holistiska metod som kännetecknar företaget. Detta innebär att Pontarius drar fördel av att ha resurser med olika kompetens inom företaget och därmed utnyttjar sin kollektiva intelligens. Pontarius arbetar med ett nära förhållningssätt till kund med regelbundna veckovisa möten och dagliga telefonkontakter. Pontarius har ett proaktivt förhållningssätt till kundens behov och deltar i det löpande interna arbetet med samverkan mellan de olika bolagen i företagsgruppen. Pontarius arbete som ombud i en enskild tvist är enligt Förvaltningsrättens mening inte förenligt med den beskrivning som parterna är överens om vad en in-house bolagsjurist typiskt sett arbetar med, dvs. det beskriver inte erfarenhet av juridiskt arbete hos en arbetsgivare såsom om de vore uppdragsgivarnas egna anställda. Pontarius har angivit att de granskat avtal för Almroths räkning. Beskrivningen är mycket sparsam och det framgår inte om det är annat avtal än vad tvisten gällde eller vad uppdraget på annat sätt innebar. Det kan således inte anses utgöra en utförlig beskrivning av uppdraget. Av vad Pontarius i övrigt har angivit avser det företagets arbetsmetodik och förhållningssätt gentemot dess uppdragsgivare, vilket skulle anges i beskrivningen av referensuppdraget. Det är dock inte heller en utförlig beskrivning av uppdraget som sådant. Förvaltningsrätten anser utifrån detta I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2019-02-01 Sida 7 6860- 18 att det inte ä r visat att Pontarius uppfyller det obligatoriska kravet p å två referensuppdrag för delområdet Juridisk byrå. RISE har på ett korrekt sätt uteslutit Pontarius från den fortsatta utvärderingen av upphandlingen. Det har därutöver inte framkommit några skäl till ingripande mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Magnus Nylander Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Anna Unger Berglund. iIlll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga "i Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.