FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-05-17 Mål nr 6437-16 E KONKURRENSVERKEI" 2017 -05- 1 7 ' Avd Dnr KSnr Aktbil Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Mälardrottningens Bygg & Fastighet AB, 556468-7258 Sommarvägen 3 169 31 Solna MOTPARTER 1. Alsike Fastighets AB 741 75 Knivsta 2. Knivsta kommun 741 75 Knivsta 3. Knivstabostäder AB, 556637-3444 Centralvägen 19 E 741 30 Knivsta 4. Kommunfastigheter i Knivsta AB, 556663-1577 Centralvägen 19 E 741 30 Knivsta 5. Håkan Eriksson Bygg Handelsbolag Häradsvägen 9 741 42 Knivsta SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Håkan Eriksson Bygg Handelsbolag förkastas. 1 Dok.Id 199335 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA BAKGRUND Kommunfastigheter i Knivsta AB, Alsike Fastighets AB, Knivsta kommun och Knivstabostäder AB (upphandlande myndigheter) genomförde en upp­ handling av ramavtal byggarbeten KFAS-2016/1. Upphandlingen genom­ fördes som ett förenklat förfarande där de tre anbudsgivare som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden tilldelas kontrakt i rangordning 1-3. Fem anbud inkom. Sista anbudsdag var den 5 oktober 2016. I tilldelningsbe­ slut den 2 december 2016 beslutades att Fam Sundgren Bygg AB ska tillde­ las som ramavtalspart 1, K360 Nordic AB som ramavtalspart 2 och Håkan Eriksson Bygg HB som ramavtalspart 3. YRKANDEN M.M. Mälardrottningens Bygg & Fastighet AB (MBF) yrkar i ansökan om överprövning att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Håkan Eriksson Bygg HB förkastas samt att sekretessen gällande anbudet från K360 Nordic AB lyfts och att MBF får ta del av anbudet. Till stöd för sin talan anför MBF bl.a. följande. Upphandlande myndigheter har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att kvalificera Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Om upphandlande myndigheter hade genomfört kvalificeringen och utvär­ deringen av anbuden på ett korrekt sätt hade MBF tilldelats kontrakt och har på grund av de upphandlande myndigheternas brott mot LOU lidit skada. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges i AFB.523 krav på lämnade referenser och i anbudsformuläret anges krav på datumangivel­ ser. Eftersom Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud inte uppfyller kravet på att pågående arbete ska ha varit pågående i minst 12 månader samt att datum- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA angivelser i anbudsformuläret inte följer mallen, har Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud inte uppfyllt de obligatoriska kraven. Anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav ska förkastas, se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 12 november 2010, mål nr 5078-10. MBF bestrider att den av upphandlande myndigheter godkända rättningen av Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud är tillåten. I det rättade anbudet finns dock fortfarande felet med att referens av pågående arbete ska ha varit på­ gående i 12 månader enligt förfrågningsunderlagets administrativa föreskrif­ ter. I det rättade anbudsformuläret har det pågående referensobjektet endast pågått i 8 månader. K360 Nordic AB har begärt sekretess för sitt anbud, vilket upphandlande myndigheter har accepterat. Det har medfört att MBF inte kunnat kontrol­ lera anbudet. Eventuella grunder för sekretessen har inte heller presenterats. De upphandlande myndigheterna motsätter sig bifall till ansökan och an­ för bl.a. följande. De har inte brutit mot LOU och dess grundläggande prin­ ciper. Utvärderingen har varit korrekt och har följt i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar och samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Samtliga anbudsgivare uppfyller kraven i AFB.523 i förfrågningsunderla­ gets administrativa föreskrifter efter rättelse och komplettering på grund av misstolkning. De upphandlande myndigheterna fann dock att Håkan Eriks­ son Bygg HB misstolkat när pågående eller slutfört referensprojekt fått vara genomfört. En rättelse och komplettering av anbudsforrnuläret i enlighet med 15 kap. 12 § LOU kunde göras då det var uppenbart att en feltolkning gjorts. Det rättade anbudet som kom in från Håkan Eriksson Bygg HB samma dag som komplettering begärdes följde inte med e-postmeddelandet till MBF när det begärde att ta del av vinnande anbud. Det rättade anbudet skickades till MBF innan det ansökte om överprövning. MBF:s rätt att be­ gära överprövning har därför försvunnit då det fått tillgång till kompletta FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA handlingar. MBF:s begäran om att lyfta K360 Nordic AB:s sekretessbegäran är irrelevant då K360 Nordic AB har lämnat in en godtagbar sekretessbegä­ ran som de upphandlande myndigheterna godkänt. Håkan Eriksson Bygg HB motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Håkan Eriksson Bygg HB har inkommit med anbud innan sista anbudsdag. I anbudet har i utrymmet avseende tid­ punkt för referensprojektets genomförande, uppgifter lämnats om tidpunk­ ten för när referensprojektet inleddes (startdatum). Åberopade referenspro­ jekt bedrivs på löpande räkning, vilket angetts. I de fallen är avslutningsda­ tum inte möjligt att uppge. Av det skälet lämnades fältet i övrigt öppet. Ge­ nom att startdatumet ska jämföras med sista anbudsdag, enligt AFB.523 i förfrågningsunderlaget, har ska-kravet uppfyllts. De komponenter som ska anges finns i lämnat anbud. Håkan Eriksson Bygg HB blev ombedd av upp­ handlande myndigheter att inkomma med rättelse och komplettering, vilket ingavs samma dag. Det torde ankomma på den upphandlande organisation­ en att bedöma om rättelse och komplettering enligt 15 kap. 12 § LOU kan ske. Bedömningen bör ses i ljuset av att det i AFB.314 i förfrågningsun­ derlaget lämnats en möjlighet (om än begränsad) för alla anbudsgivare att inkomma med kompletteringar och förtydliganden även efter det att sista anbudsdag har passerat. Genom denna möjlighet har en likabehandlings­ princip upprätthållits i upphandlingen, varvid den upphandlande organisa­ tionen därmed inte bör kunna avstå från förtydliganden eller komplettering­ ar, om konkurrensen inte kunde tillvaratas utan förtydliganden, komplette­ ringar eller rättelser. Håkan Eriksson Bygg HB har genom rättelsen och kompletteringen visat att ska-kravet är uppfyllt. MBF påstående att ska­ kravet inte uppfyllts är därför felaktigt. Den av MBF åberopade kammar­ rättsdomen lämnar inte utrymme för en sådan kategorisk bedömning som MBF påstått. Istället framgår att såväl förvaltningsrätten som kammarrätten gjorde en uppdelning av å ena sidan vad som ansågs visat avseende ett ska­ krav och å andra sidan vad som utgjorde faktiska förhållanden, faktum. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA Endast det som utgjorde faktum bedömdes i målet vara möjligt att angripa med stöd av LOU. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017, upphört att gälla. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphand­ ling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den i målet aktuella upphand­ lingen påbörjades före den 1 januari 2017 varför LOU ska tillämpas i målet. Talerätt De upphandlande myndigheterna anser att MBF inte har rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen då det har fått ta del av Håkan Eriksson Bygg HB:s rättade anbud innan ansökan om överprövning gjordes. I 16 kap. 4 § LOU anges att allmän förvaltningsdomstol får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Enligt förvaltningsrättens mening har MBF rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen då det har lämnat anbud i upphandlingen och anser sig ha lidit skada till foljd av de upphandlande myndigheternas utvärdering av an­ buden. Fråga om att inhämta ytterligare material MBF har yrkat att sekretessen ska lyftas så att MBF kan ta del av K360 Nordic AB:s anbud. MBF har inte närmare utvecklat grunderna för sin be­ gäran. De upphandlande myndigheterna har motsatt sig denna begäran. För­ valtningsrätten uppfattar yrkandet som att få tillgång till ytterligare material 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA i målet. Mot bakgrund av vad parterna anfört finner förvaltningsrätten att det finns tillräckligt underlag för att göra en effektiv överprövning av upphand­ lingen. Förvaltningsrätten bedömer därför att det inte föreligger någon skyl­ dighet att begära in ytterligare material. Tillämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 15 kap. 12 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för in­ gripande enligt LOU på de grunder MBF anfört. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA Möjligheterna att med hänsyn till det upphandlingsrättsliga regelverket anta ett anbud som innehåller även mindre avvikelser från angivna obligatoriska krav är mycket begränsade (se HFD 2016 ref. 37 I och Il). MBF:s invändningar mot anbudet från Håkan Eriksson Bygg HB MBF anser att Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud inte uppfyller det obliga­ toriska kravet om att ange referensprojekt i anbudsformuläret samt att de upphandlande myndigheterna inte har haft rätt att begära in en komplette- . ring av anbudet med stöd av 15 kap. 12 § LOU. I före anbudstidens utgång ingivet anbudsformulär har Håkan Eriksson Bygg HB lämnat två referenser. För referensprojekt 1 har det i fältet "ange tidpunkt för referensprojektets genomförande (ååmmdd-ååmmdd/pågående) (fritextsvar)" angett start maj 2016 och för referensprojekt 2 start februari 2015. I rättat anbudsformulär har det för referensprojekt 1 angett samma beställare, kontaktperson men ett annat referensprojekt samt i fältet för tid­ punkt för genomförande angett "start 2015-04-27/slut 2015-08-31". För referensprojekt 2 har det angett samma uppgifter som i det ursprungliga anbudsformuläret förutom i fältet för tidpunkt för genomförande där det angett "start 2015-02-02/slut 2015-04-16". Förvaltningsrätten konstaterar att det enligt förfrågningsunderlaget är ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren ska ha erfarenhet från liknande uppdrag och att det är ett obligatoriskt krav att lämnade referenser avser uppdrag som är pågående sedan minst 12 månader tillbaka eller slutförda inom den sen­ aste treårsperioden räknat från sista anbudsdag. Det anges som ett obligato­ riskt krav i förfrågningsunderlaget att referenslista med två sådana referen­ ser ska bifogas anbudet och att bl.a. tidpunkt för uppdraget ska anges. Vi­ dare anges att bevis utgörs av anbudsformuläret. Syftet har varit att upp- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA handlande myndigheter ska kunna bedöma anbudsgivarens tekniska kapa­ citet. Av anbudsformuläret som Håkan Eriksson Bygg HB gett in till de upphand­ lande myndigheterna innan anbudstidens utgång framgick inte om lämnade referensprojekt var pågående eller avslutade och det framgick därför inte att ställt krav på att referensprojekten skulle vara pågående sedan minst 12 må­ nader tillbaka eller slutförda inom den senaste treårsperioden räknat från sista anbudsdag var uppfyllt. Det var dock, enligt förvaltningsrättens mening inte ett obligatoriskt krav att ange om uppdraget var pågående eller avslutat och bolaget har angett tidpunkt för uppdraget genom att ange startdatum, vilket hade kunnat vara tillräckligt om startdatum var för mer än 12 månader sedan räknat från sista anbudsdag. Det går således inte av uppgifterna i an­ budsformuläret att dra slutsatsen att Håkan Eriksson Bygg HB uppfyllde det ställda kravet på referenser. Anbudet, såsom det såg ut vid anbudstidens utgång, kan därför inte anses ha uppfyllt det obligatoriska kravet avseende referenser. I AFB.314 Kompletteringar av anbud, i förfrågningsunderlaget, anges bl.a. följande. Beställarens möjligheter att tillåta kompletteringar och förtydli­ ganden efter sista anbudsdag är mycket begränsade så det är viktigt att an­ budet innehåller samtliga efterfrågade uppgifter och bilagor. I det rättade anbudet har Håkan Eriksson Bygg HB angett referensprojekt och utifrån angivna uppgifter om tidpunkt för genomförande framgår att referensprojekten var slutförda inom den senaste treårsperioden räknat från sista anbudsdag och således uppfyllde anbudet kravet gällande att ange refe­ renser. I det rättade anbudsformuläret har Håkan Eriksson Bygg HB ersatt tidigare lämnad uppgift om referensprojekt 1 med ett annat referensprojekt. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att Håkan Eriksson Bygg HB, efter förfrågan från upphandlande myndigheter, har tillfört anbudet nya uppgifter 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6437-16 I UPPSALA som tidigare saknades. De tillförda uppgifterna kan inte anses utgöra endast en enkel förklaring, utan var nödvändiga för att Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud skulle uppfylla det obligatoriska kravet om att ange referenser. De upphandlande myndigheternas begäran har därför gynnat Håkan Eriksson Bygg HB på ett otillbörligt sätt. Uppgifterna är alltså av sådan väsentlig betydelse att de inte utgör en tillåten komplettering. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Av anbudssammanställning den 2 december 2016 framgår att MBF:s anbud rangordnats som nummer 4. MBF har därmed lidit skada av att anbudet från Håkan Eriksson Bygg HB av upphandlande myndigheter i strid med be­ stämmelserna i LOU inte förkastats. Förutsättningarna för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är därför uppfyllda. Eftersom denna överträdelse av LOU hänför sig till anbudsutvärderingen finns det inte skäl att besluta att upp­ handlingen ska göras om. Bristen kan istället avhjälpas genom att en ny ut­ värdering av de ingivna anbuden genomförs, vid vilken de upphandlande myndigheterna inte beaktar Håkan Eriksson Bygg HB:s anbud. Upphand­ lingen får således inte avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Håkan Eriksson Bygg HB förkastas på grund av bristande uppfyllelse av det obligatoriska kravet om att ange referenser. Ansökan om överpröv­ ning ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Helene Källse. :::,· ;; Elen,SQPJ.;#illöv,er:klagaförvaltningsrättensbeslut därklagandenkannåsfördelgivning.Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - ochomdefortfarandeäraktuella-behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. l '::.,. '·f· ' .' l • .. ��1'� :,1{.,' ...,, . . ,\'' " ' l. ··::-�,/���!�f�A��-- ' . ' . . . .. ,;: -. . ., . •''i ska skriva till··K.�@narrätten i Stockholm. Skri­ .i::.:"' .;:.·:velsetiskadb�kt'tkickasellerlämnastillför- :\;.. .. . . i�i- "'��-�:�fi,if,'!j '"·'' · .· Overklagani:l�t)ka ha kommit in till förvalt- - . ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se ,,,,,, · : ·:·1-iifr{MAN'-ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND :�(��:i;J.�1�kJ�i%�;�fif.,\i\ .",':·'..;� ,.... .,-" . :valt�mg�rat\tR�l 4.