FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-07-19 M.eddelad i Stockholm Mål nr 13063-11 Enhet 14 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2011 -08- 0 5 Avd Dnr Doss Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bizkit Wisely AB:s ansökan om överprövning. Bizkit Wisely AB, 556737-3104 Box 3056 103 61 Stockholm MOTPART Riksgälden 103 74 Stockholm SAKEN Dok.Id 147106 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholrn@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 13063-11 BAKGRUND OCHYRKANDEN M.M. Riksgälden genomför upphandling av "Mediabyråtjänster" (dnr. 20l 0/17 72). Upphandlingen genomförs med selektivt förfarande enligt 4kap. LOU. I tilldelningsbeslut daterat den 13 juni 2011 beslöt Riksgälden att anta an­ bud från Maxus Communications AB (Maxus). Bizkit Wisely AB (Bizkit) ansöker hos förvaltningsrätten om överpröv­ ning enligt LOU. Till stöd för sin ansökan anför Bizkit i huvudsak följan­ de. Bizkit har blivit felaktigt utvärderade gällande förfrågningsunderlagets punkt 6.2.2 "Referenser". Den person som svarat är inte den vidtalade per­ sonen som Bizkit uppgett som referens. Referensen ska därför inte tas med i beräkningen eller så ska Niklas Holmström få en ny möjlighet att ge sina referenser. Bolaget önskar också att riktigheten av Maxus medieplan i punkt 6.2. 1 ska prövas. Planen ska vara för våren år 2008 och startar redan i vecka 53 un­ der året 2007 . År 2007 fanns det ingen vecka 53 varför bolaget ifrågasätter om det är en reell faktiskt utförd kampanj som presenteras. Bolaget anser att det bör leda till poängavdrag för Maxus anbud gällande erfarenhet. Riksgälden bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Att en av en anbudsgivare angiven referens inte upp­ fyllt sitt åtagande gentemot anbudsgivaren trots möjlighet därtill, ligger inte inom ramen för den upphandlande myndighetens ansvar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 13063-11 Riksgälden har skickat frågorna till den av Bizkit angivna referensperso­ nen, som sedan själv har valt att delegera uppgiften att svara på Riksgäl­ dens frågor till en annan person. Riksgälden kan därför inte se att något formellt fel begåtts från Riksgäldens sida. Riksgälden kan inte heller föror­ da att referensen tas bort eller ges en ny chans att lämna referenser efter­ som det skulle strida mot likabehandlingsprincipen. En upphandlande myndighet ska inte utföra en mer långtgående kontroll än att stämma av i vilken mån uppgifterna i anbudet stämmer överens med de obligatoriska krav som angivits i förfrågningsunderlaget. Utöver den up­ penbara felslaivningen avseende den felaktiga veckonumreringen har det inte framkommit någon omständighet som tyder på att den av Maxus åbe­ ropade medieplanen är felaktig, varför Riksgälden inte ser någon anledning att ifrågasätta den. Riksgälden har inte heller haft någon skyldighet att mera utförligt kontrollera riktigheten av medieplanen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13063-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen Av förfrågningsunderlaget, punkt 6.2.1 "Erfarenhet av flera mediak:analer" framgår bl.a. följande: Anbudet bör innehålla en beskrivning av två (2) uppdrag från två (2) olika uppdragsgivare från de senaste tre åren (2008-2010) som visar hur anbuds­ givaren arbetat med medialösning som innefattar minst fem (5) olika me­ diekanaler (TV, print, radio, utomhus och digital media) i samverkan med varandra under en tidsperiod av en månad. Av förfrågningsunderlaget, punkt 6.2.2 "Referenser" framgår bl. a. följan­ de: Anbudet bör innehålla namngivna referenser till tre (3) uppdrag från de senaste tre åren (2008-2010). Anbudsgivaren ansvarar för att referenserna är vidtalade och villiga att lämna svar inom angiven tid. Bevis: Anbudsgivaren ska bifoga en förklarande beskrivning av erfarenhet av tre (3) uppdrag de senaste tre åren (2008-2010) med namngivna referen­ ser. Anbudsgivaren kan använda bilaga 7 , "Blankett för att lämna referen- ser". Utvärdering: Riksgälden kommer att kontakta referenserna för en kvalitativ utvärdering. De frågor som kommer att ställas redovisas i bilaga 8. Refe­ renserna får svara på frågorna enligt en 5-gradig skala. Ett genomsnitt räk­ nas fram och kommer sedan att jämföras mot ett av Riksgälden beslutat referensgenomsnitt. Referenser som inte svarar på referensfrågorna eller inte svarar inom angiven tid utan godtagbart skäl kommer att värderas som om de svarat 0 på samtliga referensfrågor. Enskilda frågor som lämnas obesvarade av referensen i ett inlämnat svar kommer att ge 0 poäng. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13063-11 I STOCKHOLM Allmfuma avdelningen Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som paiien har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69 och Kainmanättens i Stockholm beslut den24 januari 2011 i mål nr 5431-10). Bizkit hai· gjort gällande att brister förelegat i upphandlingens utvärde­ ringsfas. Bizkit anför i första hand att bolaget har blivit felaktigt utvärderade gällan­ de förfrågningsunderlagets punkt 6.2.2, "Referenser". Grunden för Bizkits talan i denna del är att den person som bolaget angivit som referens för ett visst uppdrag inte själv svarat, utan delegerat de1ma uppgift till en aiman person. Enligt Bizkit borde Riksgälden därför ha bortsett från referensen, alternativt berett den av bolaget nanmgivna personen möjlighet att inkom­ ma med ett svar. Av förfrågningsunderlaget punkten 6.2.2, framgår att anbudsgivaren till anbudet ska bifoga tre namngivna referenser. Det framgår vidare att an­ budsgivaren står risken för att referens lfunnas, eftersom Riksgälden i för­ frågningsunderlaget anger att anbudsgivaren ansvarar för att referenserna är vidtalade och villiga att lfunna svar inom angiven tid. Av förfrågnings­ underlaget fraingår inte om det är möjligt för angiven referens att delegera sin uppgift till någon aiman än den nainngivna referensen och i så fall på vilket sätt referensen ska beaktas vid utvärderingen. Enligt förvaltningsrät­ tens mening får Riksgälden emellertid anses ha haft fog för att uppfatta punkten 6.2.2 så att kravet på angivande av referens är uppfyllt, genom att namngiven referens inkommer med ett svar själv eller genom någon som denne delegerat uppgiften till. Vidare kan Riksgälden genom en sådan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13063-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tolkning av förfrågningsunderlaget inte anses ha särbehandlat Bizkit på ett negativt sätt jämfört med övriga anbudsgivare. Bizkit har således inte visat att Riksgälden, genom att utvärdera och poängsätta den aktuella referen­ sen, till skada för bolaget har agerat i strid med någon de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Skäl för ingripande på denna grund saknas därför. Bizkit har vidare gjort gällande att det vinnande anbudet från Maxus har tilldelats för hög poäng vid utvärderingen av anbuden i den del som avser punkt 6.2.1 "Erfarenhet av flera mediekanaler". Bizkit har i denna del ifrå­ gasatt riktigheten av en av Maxus ingiven medieplan. Denna uppges gälla för våren 2008, men det anges att den staiiade vecka 53 år 2007 . Då år 2007 endast innehöll 52 veckor ifrågasätter Bizkit om medieplanen beskri­ ver en faktiskt genomfört kampanj. Enligt förvaltningsrättens mening visar det faktum att den av Maxus ingiv­ na medieplanen innehåller en uppenbar felskrivning beträffande tidpunkten för uppdragets påbörjande inte att beskrivningen av uppdraget i övrigt inte överensstämmer med verkliga förhållanden. Bolaget har inte anfört något ytterligare till stöd för sitt påstående i denna del. Förvaltningsrätten konsta­ terar vidare att förfrågningsunderlagets ordalydelse inte utgör något hinder mot att åberopa uppdrag som påbörjats före 2008, även om den del av upp­ draget som påbörjats dessförinnan inte torde kunna ge några poäng. Det har inte heller framkommit att Maxus erhållit högre poäng genom att ange ett felaktigt veckonummer för uppdragets påbörjande. Den omständighet som Bizkit åberopat visar således inte att Riksgälden vid utvärderingen av Maxus anbud har agerat i strid med någon av de i 1 kap. 9 § LOU angivna principerna. Grund för ingripande enligt LOU saknas där­ med även på denna grund. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13063-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit Josephine Wilson. Il::;, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föt-valtningsrättens beslut ska skriva till Ka1ll1llarrätten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilläm.pningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill föi-valtningsrätten ko1ll1llit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till föi-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till föi-valtningsrätten. DV 3109/lALOU 2.