FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Selecta AB, 556069-3318 DOM 2018-10-24 Meddelad i Falun Mål nr 4143-4149-18 Ombud: Advokat Magnus Vidänge MVAdvokat AB Duvgränd 6 nb 172 36 Sundbyberg MOTPARTER 1. Borlänge kommun 2. Falu kommun 3. Gagnefs kommun 4. Hedemora kommun 5. Ludvika kommun 6. Säters kommun 7. Västerbergslagens Utbildningsförbund Ombud 1-7: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Selecta AB:s ansökan om överprövning. :l jl& ...,, ..-,,,...�·f>"'"�\:! _.., 1 KONKURRENSVERKlf '.J I, Dok.Id 233799 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 j J. c: �C,i&l!U$ii,-.45lt3-.!--,__!,·_ •..��_..:... �.:J:d • 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4143-4149-18 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. . . Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan i Ludvika kommun (Upphandlingscenter) genomför för vissa kommuner och ett kommunalför­ bund en upphandling av kaffemaskiner och tillbehör (GNU 2018/32). Upp­ handlingen genomförs i form av ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 14 september 2018 varvid JOBmeal Gävle AB (JOBmeal) antogs som leverantör. Selecta AB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Selecta anför i kort­ het att JOBmeals anbud rätteligen borde ha förkastats då detta inte uppfyller samtliga krav och att Selecta, som kom två i utvärderingen, har lidit eller kan komma och lida skada till följd av Upphandlingscenters felaktiga age­ rande. Upphandlingscenter bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Selecta anfört är visat att Upphandlingscenter brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Selecta lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4143-4149-18 IFALUN Upphandlingsdokumenten - PrisbilagaFörbrukning �!'�w.r liilflrulmngmmr lt/,cunt"4'm Pt!.lin �li&mnr l i ll �� em n,½ri.t $Yl llfilil ;mlil 'i ;l:nm.�= v;n.u!J r!! iif=;,i!irl:ulli!l'. ll }:rl�1.ir,.1,*Tbi::..-.il m:, /il'� 11JT.L* """1::..-.il ro:, :1 : ti; Q!Ollr i:rl�11:rr.t.*.m'lll:l.!.lll Il.: � -· cc··� ..c-�.---- irl� 11:i.t.*.� !lO irl� J.1:rr.t.* TM'?.'1, 00 Il.: ,�. tu1t11i!P: � 1 I I Q!Ol� O,oll� O,Dlllr Q!Ollr ..O,Dlllr ll ,Hem-c,,.ni-lnrJL[OC, t,. Q!Ollr 9I 91 9I 9l J)l � 1l Jrl�11:rr�'l"k,rottw;�.O+f,rlJn � irl�11:rr.CC!IS�romit,�D•f,r1Jn lf. �-��--·---··-·· -------- 1l �..mrn:11iW Il.: ll ll!'.lm,,.lll'lt11i!ILHul·,i::� --- --· ----···-·---- _-_.....___-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_-_+�i=:===::::l J :t:�····=···��-�-·-=-:=::- : lJ �.Tli:\nriLDD I;: Q!Ol�· (I ,l.12' !l'� >.m< [I 1 _�- 11. Q!Olirln --..--.--:--'-....,.,--'=:-:,--:----------t:"--+------'c::-:-t---:::11----:t-------·-----··-- ............ . 11 )k!DroTli:lnr,LDD :!] .H,hm,,_.l'D'lJ,l'JL[l)HiJr.rl! i. O,Dlllr n _:l_�___·_.rm_·_:ti_2L_[l):_•·_f·l'.rl!_ll _____�l11:......--'---'--Q!Oll;�S)�:'----·�····....___ ··•--·--··----- Vad parterna anför Selecta, som gör gällande att JOBmeal avviker från uppställda obligatoriska krav på ett antal poster i sin prisbilaga, pekar på bl.a. följande. På position 2 har JOBmeal offererat kaffet "BKI UTZ Ekologisk l000g". Av databasen www.dabas.se kan utläsas att det offererade kaffet är bryggmalet och inte "automatmalet", vilket innebär att kaffet inte är anpassat för den maskintyp och bryggteknik som efterfrågas av Upphandlingscenter. Det innebär vidare att ett bryggmalet kaffe som doseras normalt i en maskin anpassad för automatmalet kaffe blir alldeles för svagt, vilket i sin tur medför att använ­ daren tvingas öka doseringen på ett sätt som maskinen inte är avsedd för vilket påverkar såväl mängden kaffe som maskinens funktionalitet och håll­ barhet. På position 3 har JOBmeal offererat ett kaffe med beteckningen "Friele Ekologiskt, Extrafin 8xl000g". Produkten finns inte registrerad i Dabas och är, såvitt är känt, inte tillgänglig i Sverige. Det måste anses vara ett absolut krav att offererade produkter finns tillgängliga på den svenska 8)J 3 li-�rr--,1.1 wmrli i. _o.D?)lr Q!Ol� 9I i. Qlllll II 111: Q!Oli,- i:i'. _t.....•.:r....r��1_:111 _.1'l"k.____Tbi:_._7>':___2t_,r!_, ______li...._, --+--'--Q!Ol·1r--1�-·1----+-- ............,.............................._...... _1__�_,�-. ,•.ttlrn,_••_li...,..lf O_,f_11·l-,i::_,______1k�+--Q!Ol----ll;-,.i:i: __--+___..... .._________,__,._._···- 1 :: :1=�• ••> . Cl il.Olllrl9l1 Cl 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4143-4149-18 IFALUN marknaden. På position 5 har JOBmeal offererat ett kaffe med beteckningen "BKI Ekologiskt Fairtrade Mellan, 1000g". Enligt uppgift från leverantören BKI är detta inte ett automatmalet kaffe utan ett bryggmalet kaffe. JOBmeal har på position 6 offererat ett kaffet "Friele Ekologiskt&Fairtrade - Extra­ fin". Inte heller denna produkt finns registrerad i Dabas och synes inte vara tillgänglig i Sverige. På position 12 har JOBmeal offererat ett kaffe med beteckningen "Exclusive Löfbergs Professionell". Av JOBmeals produkt­ blad framgår att detta kaffe endast levereras i förpackningar om 1,0 kg. JOBmeal uppfyller således inte det i avtalsvillkoren (punkten 1.5.3.2) upp­ ställda kravet på förpackningsstorlek om 0,5 kg med minsta beställningsbara enhet 12 förpackningar. Av produktbladet framgår vidare att det offererade kaffet finns att tillgå antingen som hela bönor eller med en malningsgrad om 0,5. Ett bryggmalet kaffe har malningsgraden 1,5. Det offererade kaffet är således ett automatmalet kaffe, vilket innebär en avvikelse i förhållande till kravet på att kaffet ska vara bryggmalet. JOBmeal har vidare, trots vad som anges i prisbilagan om att det inte är tillåtet att offerera samma produkt på flera positioner, offererat samma kaffe på tre olika positioner (position 12, 19 och 21). Upphandlingscenter har mot detta framfört bl.a. följande. JOBmeal har på position 2 offererat produkten "BKI UTZ Ekologisk l000g" (artikelnummer 40407500) och på position 5 produkten "BKI Ekologisk Fairtrade Mel- lanlO00g" (a1iikelnummer 40406300). Produkterna är automatmalet kaffe för användning i kaffeautomater, vilket tillverkaren BKI Kaffe AB har inty­ gat. Det är enbart förpackningarna i 500 gram och 100 gram som överhu­ vudtaget kan kopplas till mindre kaffebryggare. Det offererade kaffet går således att använda till såväl kaffebryggare som större automater. Anbuds­ givare har inte haft att offerera mindre kaffebryggare på positionerna 10-12. Dessa positioner finns under prisbilagans rubrik "Förbrukningsvaror till automater" och positionerna ska följaktligen uppfylla kravet under punkten 1.5.3.1 i avtalsvillkoren. JOBmeal har offererat kaffe i förpackningar om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4143-4149-18 IFALUN 1 kg/st, vilket överensstämmer helt med ställda krav på kaffe till automater. På position 12 efterfrågas ett automatmalet kaffe för användning i automa­ ter, vilket JOBmeal offerererat. Det finns inget krav på malningsgrad. Det föreligger ingen skillnad mellan termerna "automatmalet" och "automat­ bryggmalet", varken i branschen eller i upphandlingsdokumenten. Det finns inte heller något krav i upphandlingen på att uppgifter om offererade pro­ dukter måste finnas i Dabas eller att kaffet måste vara tillgängligt på den svenska marknaden. JOBmeal har, såvitt gäller position 12, 19 och 21 offe­ rerat följande kaffe: Löfbergs Mörkrost EKO+ FT (artikelnummer 20257), Löfbergs Mörkrost EKO+ RA (artikelnummer 20416) och Löfbergs Mörk­ rost EKO+ FT (artikelnummer 20415). Alla tre positioner har således olika artikelnummer från tillverkaren och speciella kombinationer av ursprung och märkningar. De olika symbolerna på produktbladet visar "Rainforest Alliance", "Ekologiskt" och "Fairtrade". Positionerna 12 och 21 har förvisso liknande egenskaper, men en av produkterna avser hela bönor medan den andra är malen, vilket innebär att det inte är fråga om samma produkt. Dessa produkter återfinns i samma produktblad. Upphandlingscenter har emeller­ tid inte ställt upp något krav på att produktblad måste vara unika på varje position. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingscenter har i målet gett in ett intyg från BKI Kaffe AB daterat den 26 september 2018, i vilket det anges att produkterna med artikelnum­ mer 40406300 (JOBmeals offererade produkt på position 5) och 40407500 (JOBmeals offererade produkt på position 2) är två kaffesorter med mal­ ningsgrad 1 vilket betyder att kaffet med fördel kan användas i automater och maskiner som förbrukar malet kaffe samt att kaffet är malet för att bryggas i automat. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta att det förhåller sig på det sätt tillverkaren uppgett och gör bedömningen de kaffe- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4143-4149-18 IFALUN sorter som JOBmeal offererat på position 2 och 5 får betraktas som auto­ matmalet. I prisbilagan anges att samma produkt inte får offereras på flera positioner. Förvaltningsrätten konstaterar att JOBmeal - såvitt gäller ifrågasatta posit­ ioner 12, 19 och 21 -har offererat produkter med olika artikelnummer. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som även i övrigt har framkom­ mit om de skillnader som föreligger mellan produkterna såvitt gäller t.ex. ursprung och märkning finner förvaltningsrätten det vara klarlagt att JOBmeal har offererat olika produkter på dessa positioner. Förvaltningsrätten konstaterar, i likhet med vad Upphandlingscenter har framfört, att anbudsgivare på positionerna 10-12 haft att offerera förbruk­ ningsvaror till automater och inte till egen kaffebryggare. JOBmeal har offe­ rerat kaffe i förpackningar om 1 kg/st och uppfyller därmed det aktuella avtalsvillkoret i punkten 1.5.3.1. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att offererad produkt på position 12 (Exklusive Löfbergs Professionell) skulle avvika i förhållande till något obligatoriskt krav med hänsyn till den malningsgrad som anges i produktbladet. Den omständigheten att vissa av de produkter som JOBmeal har offererat måhända inte återfinns i databasen Dabas, i vilken artikelinformation om tillgängliga livsmedel publiceras utifrån de företag som själva väljer att ut­ nyttja tjänsten och lämna sådana uppgifter, innebär enligt förvaltningsrättens mening ingen brist vare sig i förhållande till upphandlingsdokumenten eller LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Selecta inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LOU varför ansökan om överpröv­ ning ska avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4143-4149-18 IFALUN Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman 7 I'l beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se 1\11Yisoi11i,:ar fo1· iin:rkla::,tnde FR-05 - Övcrklag,rndetid 3 v - PT (upphandling)• Pmdur:crn.t aY Domsrolsvl:rht, 1\vd. fcir dnm:.;tolsutn:ckling • :?.lrlX-tJ