Dok.Id 517307 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se w,,vw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-01-23 Mål nr 11363-17 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Avd. 3 SÖKANDE Halmstad Persontrafik AB, 556694-2206 Box 5 313 02 Sennan MOTPART Hallandstrafiken AB Box 269 311 23 Falkenberg Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN I Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. �JlV•·t;i·-· /.. � Aktbil 'i - 1 _,.,, ,., "': .""; 1 ") r, ·" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11363-17 I GÖTEBORG BAKGRUND 2018-01-23 Hallandstrafiken AB (HLT) genomför en upphandling av Anropsstyrd trafik, dnr NS-1807. Upphandlingen är uppdelad i 18 trafikpaket, däribland Hstd 6 och Lhm 2. Av Upphandlingsföreskriftema 5.3 Utvärdering framgår att de anbud som är mest fordelaktiga baserat på pris kommer att antas, i enlighet med närmare preciseringar i förfrågningsunderlaget. Genom beslut den 28 september 2017 har HLT avbrutit upphandlingen av trafikpaketen Hstd 6 och Lhm 2, med följande motivering. Samtliga inkomna anbud beträffande trafikpaketen Hstd 6 och Lhm 2 innehåller för höga priser. Priserna överstiger i hög grad såväl de priser som lämnats i upphandlingen för andra trafikpaket som gängse marknadspriser. Nämnda priser är därmed oacceptabla. VAD MÅLET GÄLLER Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är dels det yrkande som Halmstad Persontrafik AB (HPT) framställt om att förvaltningsrätten ska förordna om ny konkurrensutsättning av Hstd 6, dels om HLT har haft godtagbara skäl att avbryta upphandlingen av Lhm 2. YRKANDEN M.M. HPT yrkar i fråga om Hstd 6 att förvaltningsrätten ska besluta att HLT ska konkurrensutsätta trafikpaketet på nytt samt i fråga om Lhm 2 att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen och bestämma att tilldelning ska ske enligt upphandlingsföreskriftema. HLT anser att ansökan ska avslås. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11363-17 I GÖTEBORG VAD PARTERNA ANFÖR HPT 2018-01-23 Trafikpaket Hstd 6 HPT kan komma att lida skada om den avbrutna upphandlingen av Hstd 6 inte konkurrensutsätts igen. Det är anmärkningsvärt att trafikpaketet inte konkurrensutsätts igen, då enligt frågor och svar samtliga fordon behövs för att klara trafiken och då HLT har valt att gå vidare med Lhm 2. Det strider mot principen om öppenhet. Genom att inte konkurrensutsätta på nytt ändras förutsättningarna för anbudsgivarens priser och alla kvarvarande anbudsgivare riskerar att lida skada. Det strider även mot principen om likabehandling, då HPT som kvarvarande anbudsgivare hade blivit kallad till förhandling om sådan inletts. HPT riskerar därmed att lida skada på grund av att skillnad görs mellan de olika trafikpaketen. Trafikpaket Lhm 2 HPT kommer att lida skada av den avbrutna upphandlingen. HLT har inte haft sakliga skäl för avbrytandet. Av de anbud som inkom var HPTs pris lägst. HPT utformade sina priser enligt förfrågningsunderlaget och anbudet möter samtliga krav. I förfrågningsunderlagets avsnitt 5.3 Utvärdering saknas uppgifter om budgeterade medel och ingen förklaring finns till hur marknadspris fastställs. HPTs anbud stämmer överens med gällande marknadspris. Marknadspris grundas på faktiska kostnader och inte på godtycke. Det är naturligt att priserna skiljer sig mellan kommuner då det finns fler andra uppdrag att komplettera med i större kommuner. Efterfrågan på taxitjänster ökar då och priserna blir lägre. Vidare är en anledning till vad HLT benämner som för högt pris det stora antalet fordon som ingår i trafikpaketen. HPT ställde därför en fråga till HLT som svarade att antalet fordon bedömdes behövas för att ge kunderna en bra och säker leverans. Med fler fordon ökar kostnaderna medan intäkterna består. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-01-23 HLT har inte visat att budget för upphandlingen fanns eller hur den tillkom. Enligt förfrågningsunderlaget avser trafikeringsschemat totalt 45 215 timmar. Uppdrag kan komma att utföras under hela schemat, vilket kräver att anbudsgivaren har bilar med förare som kan utföra uppdrag tillgängliga alla timmar, vid alla typer av pass, även när uppdrag inte utförs och bilarna står på standby. Om bilar med förare inte finns tillgängliga när köruppdrag beställs riskeras vite pga. försening. Kostnaderna måste därför beräknas till 100 procent av utnyttjandegraden. I utvärderingsmodellen sattes en förväntad utnyttjandegrad på 5-75 procent. HPT har inga invändningar mot utvärderingsmodellen. HPT har baserat anbudet på de kostnader som finns, inte minst kollektivavtalsförenliga löner till samtliga förare enligt HLTs krav. HLT lägger anbudsgivarna till last för de arbetsrättsliga villkor som ställs. Vidare speglar utvärderingsmodellen inte verkligheten. HPT bör inte lastas för den av HLT bristande utredningen inför förfrågningsunderlaget. I linje med upphandlingsdirektivens leverantörsskyddande intresse ska en upphandlande myndighet styrka att det finns sakliga skäl för avbrytande, annars ges för stort utrymme för godtyckliga avbrytandebeslut. Huruvida en upphandlande myndighet har råd att genomföra en upphandling blir då inte förutsebar och det strider mot öppenhetsprincipen. HLT HLT har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingarna av trafikpaketen Hstd 6 och Lhm 2. Samtliga inlämnade priser har varit alltför höga i förhållande till vad HLT hade kunnat förvänta sig. HLT har inlett ett förhandlat förfarande avseende Trafikpaket Lhm 2. Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet inte är skyldig att fullfölja en påbörjad upphandling. Enligt praxis är det förhållandet att inkomna anbud överstiger den upphandlande myndighetens budget ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande. Av praxis framgår också att alltför höga prisnivåer och ekonomiska skäl kan utgöra sakligt godtagbara skäl för avbrytande. 4 11363-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-01-23 Trafikpaket Hstd 6 Det saknas rättsliga förutsättningar för förvaltningsrätten att förordna om att HLT ska konkurrensutsätta trafikpaketet på nytt. HPT skulle inte heller nå framgång med ett yrkande om upphävande av avbrytandebeslutet då HPT inte lämnat lägst pris beträffande detta trafikpaket och därför inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av avbrytandet. 11363-17 Trafikpaket Lhm 2 Det lägsta genomsnittliga timpris som lämnats för trafikpaketet är 686,67 kr, vilket är ca 63 procent högre än det genomsnittliga timpris som lämnats för hela länet. Den markanta skillnaden kan knappast motiveras enbart av variationer i trafikpaketen såsom antal fordon eller i vilka kommuner uppdragen ska utföras. Det framgår också vid en jämförelse mellan lämnade priser för detta trafikpaket och det identiska trafikpaketet Lhm 1 som avser samma kommun och som omfattar motsvarande antal timmar och fordon. Det lägsta pris som lämnats för Lhm 1 är cirka 11,9 miljoner kr och det lägsta lämnade priset för Lhm 2 är cirka 16,5 miljoner kr, dvs. en skillnad på ca 4 miljoner kr. HPTs kalkyl är gjord utifrån HPTs förutsättningar och behöver därför inte i sig ge uttryck för tillämpligt marknadspris. Mot bakgrund av detta framgår att samtliga inkomna priser beträffande Lhm 2 överstiger marknadsmässig nivå och därmed är allt för höga i förhållande till vad HLT hade kunnat förvänta sig. De har överstigit vad HLT utgått från att den aktuella trafiken skulle komma att kosta eftersom HLT har räknat med att teckna avtal till marknadsmässiga priser. Det kan inte anses motiverat a tt behöva ingå avtal till priser som väsentligen överstiger vad som är marknadsmässigt. Det saknar betydelse att HLT inte angett i upphandlingsdokumenten att upphandlingen kan komma att avbrytas eller under vilka förutsättningar det kan komma att ske. En upphandlande myndighet har alltid rätt att avbryta en upphandling om det finns sakligt godtagbara skäl. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11363-17 I GÖTEBORG SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). 2018-01-23 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-01-23 Förvaltningsrättens bedömning 11363-17 Trafikpaket Hstd 6 Vid överprövning enligt LOU kan förvaltningsrätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det är endast den upphandlande myndigheten som kan besluta om att inleda ett förhandlat förfarande efter ett avbrytandebeslut. HPTs yrkande om att förvaltningsrätten ska förordna om att HLT ska konkurrensutsätta upphandlingen av trafikpaket Hstd 6 igen går därför utöver det som förvaltningsrätten kan förordna om enligt LOU. Trafikpaket Lhm 2 HPT har ansökt om överprövning av HLTs beslut att avbryta upphandlingen av Lhm 2. HLT har motiverat beslutet med att anbuden hade för höga priser, då de överstiger marknadspriser och vad HLT prismässigt kunnat förvänta sig. Till stöd för detta har HLT gjort jämförelser med priser som lämnats i upphandlingen för andra trafikpaket. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att vid beslut om avbrytande ska anbudsgivaren skriftligen underrättas om avbrytande beslutet och om skälen för detta. En sådan underrättelse har lämnats av HLT. Vad förvaltningsrätten ska pröva är om HLT kan anses ha haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Upphandlande myndighet har enligt praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. EU-domstolen har uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se ex. RÅ 2009 ref. 43). Det är 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-01-23 11363-17 den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (RÅ 2008 ref. 35) samt när den upphandlande myndighetens budget överskridits och tjänsten har visat sig dyrare än vad den upphandlande myndigheten haft anledning att räkna med (jfr t ex RÅ 2009 ref. 43). HPT har anfört att dess anbudspris är marknadsmässigt och att HLT därför inte har haft skäl för att avbryta upphandlingen. HLT har å sin sida anfört att HPTs anbudspris, som var det lägsta inkomna för Lhm 2, översteg ett helt likvärdigt anbudsområde med drygt 60 procent. HPT har inte invänt mot varken att det anbudsområde som HLT syftar på är likvärdigt eller den procentuella skillnaden. Förvaltningsrätten menar att HLT härigenom får anses ha gjort sannolikt att anbudspriserna väsentligen har överstigit marknadsprisema. Vad HPT har anfört om att kalkyleringen av prisnivåer är beroende av med möjligheterna till kompletterande uppdrag och därmed varierar mellan olika kommuner påverkar inte förvaltningsrättens bedömning, eftersom en sådan jämförelse bör göras mellan likvärdiga områden. Mot bakgrund av vad parterna har anfört anser förvaltningsrätten inte heller att det kommit fram någon omständighet som talar för att HLT borde ha förutsett den aktuella prisnivån. HPT har vidare gjort gällande att HLT varken i förfrågningsunderlaget eller på annat sätt gjort förbehåll om att upphandlingen kunnat komma att avbrytas om anbuden har för höga priser. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Det kan därför inte krävas att budget och prisramar på förhand är kända för anbudsgivama (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 februari 2007 i mål nr 2991-06). 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-01-23 Det kan inte heller anses strida mot de grundläggande principerna att uppgifter om budget och bedömningsgrunder för marknadsmässiga priser inte framgår av upphandlingsföreskriftema. Mot bakgrund av detta anser förvaltningsrätten att HLT har gjort sannolikt att det har haft sakligt godtagbara skäl att inte fullfölja upphandlingen av Lhm 2. Det saknas därmed skäl för att enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU pröva frågan om HPT har eller har riskerat att lidit skada av avbrytandebeslutet. HPTs ansökan om överprövning ska vid ovan angivna slutsatser avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Åsa Wallin. 11363-17 9 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I