FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2017-05-18 Meddelat i Uppsala Mål nr 6520-16 E Clear Channel Sverige AB, 556426-2680 .i,/.)i, - J- 1 8 Avd Dnr · .�SD.li Aktbil Ombud: Advokat Eva-Maj Muhlenbock och jur.kand. Lukas Gran Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Västerås kommun Ombud: Advokat Johan Liden och Advokat Robert Molden Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, koncessionsdirektivet FÖRVALTNINGSRÄTTENSBESLUT Förvaltningsrätten avvisar Clear Channel Sverige AB:s ansökan om överprövning. 1 Enhet 1 SÖKANDE ' KONKURRENSVERKEI' ,,.,:,,7 0,- Dok.Id 208915 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har ingått ett avtal enligt kontrakt dnr 2015/402-TN-061 (2016 års kontrakt) med JCDecaux Sverige AB (JCD). Kontraktet ger JCD rätt att bygga 17 reklamvitriner varav 15 analoga och 2 digitala. För att erhålla kontraktet ska JCD betala en ersättning om 300 000 kr per år till kommunen. Kontraktet har inte föregåtts av någon an­ nonsering. Kontraktet löper till och med den 30 juni 2021. Kommunen pub­ licerade två förfrågningsunderlag gällande upplåtande av reklamytor. Det första publicerades den 17 april 2015 och det andra den 2 maj 2016. Clear Channel Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av giltighet­ en av det avtal som har ingåtts mellan JCD och kommunen. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget yrkar att kontraktet mellan JCD och kommunen ska förklaras ogil­ tigt. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kontraktet är inte en tjänstekoncession och skulle därför ha annonserats. Ett grundläggande krav för att kontraktet ska anses vara en tjänstekoncession är att det ska ha skett en verklig riskövergång på leverantören. Eftersom den ersättningen JCD ska betala till kommunen är så låg i förhållande till möj­ liga intäkter och ingen konkurrensutsättning har gjorts, har ingen risköver­ gång skett. Den ersättning JCD ska betala till kommunen om 300 000 kr kan jämföras med den ersättning bolaget betalar om 1 miljon kr för ett liknande kontrakt. Då ingen riskövergång har skett är kontraktet ett tjänstekontrakt och ingen tjänstekoncession, och kontraktet skulle ha annonserats. Om kontraktet är en tjänstekoncession omfattas koncessionen av konces­ sionsdirektivet och ska annonseras enligt artikel 31. Förfrågningsunderlaget som publicerades den 17 april 2015 kan inte avse samma upphandling som föregått kontraktet då kontraktet innehåller uppenbara väsentliga föränd- 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA ringar jämfört med förfrågningsunderlaget. Dessa skillnader gäller t.ex. er­ sättning och storlek på analog-/digital reklamyta. Kontraktet har även gjorts betydligt mer fördelaktigt för leverantören genom att kravet på att tillhanda­ hålla ett hyrcykelsystem tagits bort. Kommunen har därför påbörjat en ny upphandling vid den tidpunkt då kommunen för första gången vände sig mot marknaden med en uttalad vilja om att ingå kontrakt med de väsentligen ändrade förutsättningarna. Denna tidpunkt kan inte anses vara innan den 2 maj 2016. Kommunen har efter den 2 maj 2016 fortsatt att förhandla om kontraktsvillkoren med JCD vilket innebär att väsentliga förändringar kan ha skett även efter den 2 maj 2016. Koncessionsdirektivets bestämmelser har direkt effekt då införlivandetiden av direktivet löpte ut den 18 april 2016 och Sverige, vid tidpunkten för upp­ handlingen, inte implementerat bestämmelserna. Enligt artikel 47 i koncess­ ionsdirektivet ska kontraktet förklaras ogiltigt då det ingåtts utan föregående offentliggörande. Bolaget har berövats möjligheten att konkurrera om kontraktet och lider skada om kommunen och JCD tillåts genomföra kontraktet. Det föreligger en uppenbar presumtion för skada när ett avtal som i detta fall har ingåtts utan föregående annonsering. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. En tjänstekoncession kännetecknas av att ersättningen för tjänstens utfö­ rande består av rätten att ekonomiskt utnyttja tjänsten. Kommunen erlägger ingen betalning till JCD enligt avtalet, tvärtom erlägger JCD en fast ersätt­ ning till kommunen för rättigheterna att upplåta reklamytor m.m. En tjänste koncession kännetecknas vidare av att leverantören tar på sig en betydande del av den risk som är förknippad med utnyttjande av tjänsten. Det är JCD:s ansvar att försöka skapa de försäljningsintäkter som krävs för att kunna nå lönsamhet med uppdraget. Vidare är den ersättning som ska erläggas till 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA kommunen fast vilket ytterligare befäster att JCD står risken för att uppdra­ get innebär större kostnader än intäkter och att kunderna inte betalar. Vad bolaget anfört om att ersättningen JCD ska betala är så låg att uppdraget inte innebär någon risk är felaktigt. Ersättningsnivån har förhandlats fram utifrån sedvanliga affärsmässiga överväganden för det specifika uppdraget och tidi­ gare erfarenhet. Ersättningsnivån är jämförbar med liknande koncessions­ upplägg. JCD bär den fulla risken för att uppdraget ska gå ihop ekonomiskt. Avtalet utgör med beaktande av det ovan en tjänstekoncession som inte kan överprövas enligt LOU. Kommunen och JCD inledde avtalsförhandlingar om det aktuella tjänste­ koncessionsavtalet redan under mars och april 2016. Representanter för par­ terna träffades vid ett möte den 29 mars 2016, primärt för att diskutera for­ merna för avvecklingen av ett annat avtal rörande reklamplatser. Mot av­ slutningen av mötet tog kommunen upp att man fortfarande vore intresserad av ett avtalsupplägg rörande andra reklamplatser motsvarande det tjänste­ koncessionsuppdrag som kommunen försökte tilldela under våren år 2015. Under våren år 2015 genomförde kommunen en annonsering av tjänstekon­ cessionen vilket dock inte resulterade i några anbud. Den 3 april 2016, dvs. efter mötet, återkom JCD skriftligen till kommunen via e-post. Kommunen svarade den 4 april 2016 och tackade för förslaget. Av internmail den 4 april 2016 framgår att kommunen påbörjade en genomgång av JCD:s förslag. Vid denna tidpunkt var det klart att uppdraget var en tjänstekoncession som kunde tilldelas direkt. Den principiella inriktningen hade också slagits fast inom kommunen redan under år 2015. Parterna inledde förhandlingar utifrån 2015 års modell och JCD:s förslag senast den 3-4 april 2016. Att inleda konkreta avtalsförhandlingar är enligt Högsta förvaltningsdomstolen en så­ dan utåtriktad åtgärd som innebär att upphandlingsförfarandet har påbörjats. Upphandlingen har därför påbörjats innan den 18 april 2016. Därutöver understiger kontraktsvärdet med marginal tröskelvärdet för att koncessionsdirektivet ska vara tillämpligt. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA Bolaget tillägger i genmäle bl.a. följande. Av praxis från EU-domstolen framgår att risken vid en tjänstekoncession ska bestå i att leverantören ut­ sätts för marknadens nycker, dvs. konkurrens från andra aktörer, risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan samt risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tjänsten m.m. Såsom anskaffningen ut­ förts föreligger ingen reell utbuds- eller efterfrågerisk för JCD och det sak­ nas sålunda en sådan verksamhetsrisk som krävs för att anskaffningen ska anses som en koncession. JCD står risken för sviktande efterfrågan men denna är så pass osannolik att det inte är någon reell risk, särskilt då JCD genom att ingen konkurrensutsättning har skett, givits fördelaktigare villkor jämfört med vad som hade varit en marknadsmässig överenskommelse. Kvar finns risken för bristande betalning och liknande vilket inte är tillräck­ ligt för att det ska anses som en verksamhetsriskövergång. Påståendet om att en ny upphandling påbörjades den 3-4 april 2016 och påståendet att det är samma upphandling som påbörjades våren år 2015 är felaktigt. Eftersom upphandlingen som annonserades år 2015 fortfarande var aktuell är den korrespondens som skett innan den 18 april 2016 enbart ett uttryck för att kommunen önskar fortsätta denna upphandling. Det saknar betydelse för frågan om när upphandlingen ska anses påbörjad att JCD gett uttryck för en önskan att omförhandla villkoren med väsentligt förändrat innehåll, annars skulle en upphandling anses påbörjad så fort en leverantör kontaktar en myndighet med ett förslag om att göra affärer. Inte heller kommunens mailväxling som svar på JCD:s avtalsförslag, eller det möte som föregått korrespondensen, ger uttryck för att kommunen på något sätt beslutat om att genomföra upphandlingen med väsentligen förändrat inne­ håll jämfört med 2015 års upphandling. Det är tidpunkten för när den upp­ handlande myndigheten väljer typ av förfarande och slutligen avgör frågan om det föreligger en annonseringsskyldighet, och dessa beslut har fattats med det sakliga innehåll som upphandlingen innehar, som är avgörande för vilket regelverk som ska tillämpas. Det är uppenbart att mailet den 4 april 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA 2016 enbart bekräftar mottagandet av JCD:s förslag och att kommunen där­ efter skulle överväga om detta gick att genomföra. Inget beslut eller lik­ nande har kommunicerats utåt vid detta tillfälle. Ett sådant kommunicerande skedde först när förfrågningsunderlaget skickades ut den 2 maj 2016. Innan den 2 maj 2016 saknas beslut från kommunen som kan få några som helst rättsverkningar. Kommunen bestrider inte att det har skett väsentliga föränd­ ringar mellan 2015 års upphandling och den direktupphandling som genom­ fördes med start den 2 maj 2016. Betydelsen av det som kommunen anfört om att det den 4 april 2016 var entydigt att uppdraget skulle tilldelas direkt, och att den principiella inriktningen valts av kommunen långt tidigare, ifrå­ gasätts och påståendet bestrids. Om inget annat har visats är utgångspunk­ ten, när ingen annonsering har skett, att upphandlingen ska anses påbörjad och avslutad vid kontraktstecknandet. Numera är begreppet "väsentliga förändringar" lagfäst. Lagen saknar direkt tillämplighet men är en kodifiering av EU-domstolens praxis. Om bolaget hade haft vetskap om förändringarna hade man deltagit i upphandlingen och lämnat anbud. Ändringarna som har vidtagits har ändrat koncessionens eko­ nomiska jämvikt till förmån för JCD och ändringarna har inte varit av mindre ekonomiskt värde. Ändringarna som har vidtagits är därför, enligt lagen och praxis, väsentliga och upphandlingen ska efter förändringarna anses vara en ny upphandling. Det som kommunen anför om att upphand­ lingarna måste uppvisa "betydande skillnader" för att inte anses vara samma upphandling saknar relevans. Oavsett hur den frågan bedöms uppvisar de två upphandlingarna väsentliga skillnader vilket ensamt är avgörande för vilka upphandlingsrättsliga regler som är tillämpliga. Det åligger kommunen att visa att upphandlingens värde understiger trös­ kelvärdet för koncessionsdirektivets tillämplighet. Värdet på koncessionen, inräknat alla ekonomiska fördelar som koncessionen innebär i form av ökade intäkter, vidare försäljningsuppslag och varaktighet uppgår till minst 5 186 000 EUR. Som jämförelsevärde kan framhållas ett exempel från 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA JCD:s hemsida där det anges att en kampanj med 60 exponeringar, lika många som JCD får genom kontraktet, under hela avtalstiden värderas till cirka 62 miljoner kr. Ett annat exempel är försäljningsintäkter från mindre städer. Värdet för en sådan försäljning är cirka 48 miljoner kr. Vid dessa beräkningar har inte beaktats de ökade intäkterna som dels föranleds av den allmänna prisutvecklingen under åtta års tid, dels de ökade intäkterna som de digitala reklamplatserna givetvis skulle generera. Därutöver kan i princip samtliga reklamplatser göras till digitala reklamplatser vilket skulle öka av­ talsvärdet. Det är således uppenbart att avtalsvärdet, inklusive utnyttjande av optioner och det bästa ekonomiska utfallet för JCD, överstiger tröskelvärdet för tillämpning av koncessionsdirektivet. Bolaget bestrider att kommunen gjort beräkningar på upphandlingens värde år 2015, dessa har i vart fall inte kommunicerats till leverantörerna. Kom­ munens beräkningar beaktar inte att det är möjligt att ha fyra kampanjer samtidigt per vecka på 15 platser. Kommunens försiktiga beräkning ger ett värde på 37 miljoner kr i vilket inte beaktats den allmänna prisutveckligen, cirka 2 procent per år, och möjligheten för analoga reklamytor att bli digi­ tala, en värdeökning med cirka 50 procent. Med beaktande av detta blir vär­ det cirka 55 miljoner kr. En uppskattning av koncessionens värde ska göras utifrån vilka intäkter den kan inbringa, således ska rätten utgå från det högsta värdet i ett intervall. Det är anmärkningsvärt att kommunen först i ett sent skede av processen påstår att en kontraktsvärdesberäkning gjorts och lägger fram det påstådda dokumentet, trots att frågan uppenbart är central i målet. Kostnadsberäk­ ningsdokumentet innehåller ingen förklarande text utan enbart kostnadspos­ ter och kan inte utgöra någon relevant bevisning. Därutöver har den intäkt som redovisas, 1 185 kr exklusive moms per reklamyta och vecka, inte mul­ tiplicerats med 60 utan med 15. Värdet är därför högre än dokumentet visar. Dokumentet är även bristfälligt såtillvida att det inte framgår vem som upp­ rättat det samt vilket datum beräkningen hänför sig till. I vart fall avser do- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA kumentet 2015 års upphandling och inte den som genomfördes år 2016. Det faktum att kommunen kommit fram till olika kostnadsberäkningar där inter­ vallet varierar talar för att kommunen inte gjort någon egentlig genomgång av kostnadsvärdesberäkningen på förhand. Bolaget kan inte redovisa sina egna nuvarande intäkter i detalj och bolagets avtal skiljer sig avsevärt från det i målet aktuella. Således saknar bolagets nuvarande avtal relevans i målet. Det saknar även relevans att bolaget, enligt nuvarande avtal, enbart utnyttjar 66 av 99 reklamytor. Kommunen tillägger i yttrande bl.a. följande. JCD:s åtagande enligt tjäns­ tekoncessionen framgår av kontraktets punkt AFD.11. Åtagandena innebär att uppdraget är förenat med en rad kostnader oberoende av med vilken framgång JCD lyckas generera intäkter. Avtalet innehåller inte något skydd mot att kommunen träffar motsvarande nya avtal med andra aktörer och kommunen har idag flera avtal av detta slag. Kommunens frihet i detta hän­ seende innebär naturligtvis en risk för JCD. Uppdraget är således en tjänste­ koncession och bolaget har inte visat att uppdraget är ett tjänstekontrakt. Enligt etablerad praxis från EU-domstolen är den avgörande tidpunkten, när det gäller att avgöra vilka regler som är tillämpliga, tidpunkten för när den upphandlande myndigheten väljer typ av förfarande och slutligen avgör frå­ gan om det föreligger en annonseringsskyldighet. Kommunen har redan under år 2015 klassificerat uppdraget som en tjänstekoncession och, utifrån det, konstaterat att vid tidpunkten tillämpliga regler inte medför krav på an­ nonsering eller hinder mot att genomföra anskaffningen som en direktupp­ handling. Det saknar härvid betydelse om kommunen fattat ett beslut om att inte genomföra något formellt anbudsförfarande då avgörande är kommu­ nens ställningstagande i frågan om det föreligger en annonseringsskyldighet. Detta ställningstagande gjordes redan år 2015 och kommer till uttryck i 2015 års förfrågningsunderlag AFB.1 och AFB.11. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA Gällande skillnaderna mellan 2015 års förfrågningsunderlag och 2016 års kontrakt är det korrekt att den årliga ersättningen enligt 2015 års förfråg­ ningsunderlag var 474 000 kr och enligt 2016 års kontrakt 300 000 kr. Gäl­ lande storleken på den analoga reklamytan har bolaget sökt överdriva skill­ naderna. Bolaget har inte beaktat att den exponerade tiden på den bildväx­ lande sidan endast kommer att vara en tredjedel av tiden jämfört med den vanliga sidan och därför felaktigt använt en uppräkningsfaktor om tre. Gäl­ lande de digitala reklamtavlorna är det korrekt att 2015 års förfrågningsun­ derlag saknade sådana och att 2016 års kontrakt innehåller två stycken. Det är även korrekt att 2015 års förfrågningsunderlag, tillskillnad mot 2016 års kontrakt, innehöll en option om ett hyrcykelsystem. De justeringar som har gjorts genom 2015 års förfrågningsunderlag och 2016 års förhandlingar lig­ ger dock inom ramen för principbeslutet - att anskaffa en tjänstekoncession för reklamplatser, vilket fattades innan annonseringen år 2015 - och det är därför fråga om en och samma upphandling. Det följer av EU-domstolens praxis att frågan om vad som utgör sådana betydande skillnader i villkor att det utlöser en ny upphandling ska bedömas med försiktighet i ett samman­ hang där frågeställningen gäller ikraftträdande av nya upphandlingsregler. Det framgår vidare att förhandlingar med nödvändighet kan ske, och leda till ändringar och tillägg, efter att upphandlingen har påbörjats. Justeringarna har inte medfört någon skyldighet för kommunen att omvärdera sitt beslut om uppdragets natur och eventuell annonseringsskyldighet. Frågan om till­ lämpligt regelverk ska skiljas från frågan om när väsentliga ändringar under en pågående upphandling kan ge upphov till en annonseringsskyldighet. Upphandlingen har i vart fall påbörjats senast den 3-4 april 2016 genom då inledda förhandlingar. Det finns inga betydande skillnader mellan avtalsför­ slaget upprättat den 3 april 2016 och det kontrakt som sedermera ingicks. Kommunen delar inte bolagets uppfattning att mailväxlingen är intetsä­ gande. Det finns inget krav på att en förhandling ska vara av viss kvalitet eller omfattning för att kunna ligga till grund för att en upphandling har in­ letts. Det finns inte heller något formkrav på ett beslut att inleda en upp- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA handJing. Enhetschefen �ar beslutat att påbörja en anskaff­ ning genom att inleda förhandlingar och beslutet kommer till uttryck genom det initiativ som togs vid mötet den 29 mars 2016. Därefter följde förslaget per e-post från JCD och kommunen bekräftade att förslaget skulle tas under övervägande. Åtgärderna har kommit till uttryck externt. Förhandlingen är vid denna tidpunkt i ett tidigt skede men ändock inledd. Kommunen gjorde inför 2015 års annonsering en bedömning av intäktsmöj­ lighetema för de 15 analoga reklamtavlor som ingick. Detta styrks av den bifogade kontraktsvärdesberäkningen som upprättats av upphandlaren Bedömningen ingick i den kalkyl som upprättades för att hitta en lämplig nivå på den ersättning som skulle utgå till kommunen för uppdraget. Värdet beräknades till cirka 8 miljoner kr. Prisbilden i Västerås är inte jämförlig med den i Stockholm/Göteborg/Malmö, vilket är den pris­ bild bolaget använt. Enligt kommunens beräkning, baserat på JCD:s pris­ uppgifter, uppgår värdet på reklamtavlorna i 2016 års kontrakt till cirka 19 miljoner kr. Baserat på bolagets prisuppgifter blir värdet cirka 8 miljoner kr. Dessa beräkningar visar att det inte går att exakt fastställa kontraktsvär­ det. Kontraktsvärdet för de analoga tavlorna får därför bedömas till mellan 8-19 miljoner kr, där det högre värdet är högt räknat. De två digitala re­ klamtavlorna beräknas ha ett värde om cirka 5,5 miljoner kr. Kontraktsvär­ det blir alltså totalt mellan 13-24 miljoner kr, vilket med marginal understi­ ger tröskelvärdet om 47,7 miljoner kr. Det är i sammanhanget av betydelse att bolaget har ett avtal om upplåtelse av reklamytor i vilket man enbart ut­ nyttjar 66 av totalt 99 reklamytor. Det är därför inte realistiskt att utan vi­ dare räkna med den teoretiskt maximala intäktsmöjligheten. SKÄLEN FÖR BESLUTET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelserna framgår att lagen inte 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. LUK är därmed inte tillämplig på upphandlingen i målet. Den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) har upp­ hävts genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) som trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådana upphandlingar som har påbör­ jats före ikraftträdandet. Tjänstekoncessioner omfattas inte av bestämmel­ serna om överprövning enligt ÄLOU (jfr prop. 2006/07:128 s. 183 och HFD 2012 ref. 29). Därutöver är tjänstekoncessioner enligt artikel 17 ut­ tryckligen undantagna från tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfa­ randena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Artikel 1.1 i rättsmedelsdirektivet1 ger inte någon möjlighet till överpröv­ ning av en upphandling av en tjänstekoncession eftersom det av bestämmel­ sen framgår att avtal enligt artikel 17 i direktiv 2004/18/EG är undantagna från tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektivet. Genom koncessionsdirektivets artikel 46 har dock rättsmedelsdirektivets tillämpningsområde utvidgats till att även omfatta tjänstekoncessioner. Detta innebär att bestämmelser om överprövning ska gälla även vid upp­ handling av tjänstekoncessioner. Medlemsstaterna skulle enligt artikel 51 senast den 18 april 2016 ha införlivat koncessionsdirektivets bestämmelser i lag. Frågan i målet är därför hur kontraktet ska klassificeras och därefter om kontraktet, såsom det klassificeras, kan överprövas enligt tillämpliga upp­ handlingsregler. 1 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings­ arbeten, ändrade genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effek­ tivare förfaranden vid prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA Är kontraktet ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession? Utgångspunkterför bedömningen Av 2 kap. 17 § ÄLOU framgår att med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja tjänsten. Ett tjänste­ kontrakt är enligt 2 kap. 18 § ÄLOU ett kontrakt för utförandet av vissa tjänster. I direktiv 2004/18/EG definieras en tjänstekoncession som ett kontrakt av samma typ som ett offentligt byggentreprenadkontrakt med den skillnaden att ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sådan rätt, dels betalning Gfr artikel 1 punkt 4). Definitionen har i allt väsentligt överförts till koncessionsdirektivet artikel 5 punkt 1 b) med tillägget att verksamhetsrisken betonats tydligare Gfr ingressen till kon­ cessionsdirektivet skäl 18 och skäl 20). Av praxis från EU-domstolen framgår att skillnaden mellan ett vanligt tjäns­ tekontrakt och en tjänstekoncession ligger i att leverantören i koncessions­ fallet står en risk. Den omständigheten att leverantören vid ett avtal om tjänster inte erhåller ersättning direkt av den upphandlande myndigheten, men har rätt att ta ut ersättning från tredje man, är tillräcklig för att avtalet ska anses utgöra en tjänstekoncession under förutsättning att uppdragstaga­ ren övertar hela eller åtminstone en betydande del av den risk som den upp­ handlande myndigheten skulle löpa om den utförde tjänsten själv. Detta gäller oavsett om risken redan från början är mycket begränsad på grund av de offentligrättsliga villkoren för tjänstens organisation. Risken kan bestå i att utsättas för marknadens nycker, dvs. att utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, en risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tjänsten, en risk för att inkomsterna inte ska täcka samtliga kostnader eller 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA en risk att stå ansvarig för skador som uppkommer till följd av brister i tjänsten Gfr EU-domstolens avgöranden i mål C-458/03 p. 40 och p. 43, C-206/08 p. 75-77 och C-274/09 p. 24, p. 26 och p. 37). Bedömningen av vad som utgör ett tjänstekontrakt och vad som utgör en tjänstekoncession ska göras utefter omständigheterna i det enskilda fallet. Vid bedömningen av om en riskövergång har skett kan bl.a. faktorer såsom vilken part som står för driftkostnader, om upphandlande myndigheten ga­ ranterar visst minimum utnyttjande av tjänsten, etableringskostnader och form på ersättningen beaktas och tillmätas vikt Gfr HFD 2012 ref. 29). Parternas inställning Bolaget anför att kontraktet är ett tjänstekontrakt då betalningen om 300 000 kr är låg, efterfrågerisken är liten och det saknas utbudsrisk, varför det inte har skett någon sådan reell verksamhetsriskövergång mellan kommunen och JCD som krävs för att kontraktet ska vara en tjänstekoncession. Kommunen anför bl.a. att kontraktet är en tjänstekoncession då ersättningen för tjänstens utförande består i rätten att ekonomiskt utnyttja tjänsten. Det är JCD som ansvarar för att skapa de försäljningsintäkter som krävs för att erhålla vinst och ersättningen som betalas till kommunen är fast. Ersättning­ en har förhandlats fram efter sedvanliga affärsmässiga överväganden. Kon­ traktet är förenat med flera kostnader för JCD, oberoende av dess framgång med att generera intäkter. Kommunen har även flera liknande avtal idag och inget hindrar kommunen från att ingå fler. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det i målet är ostridigt, och även framgår av 2016 års kontrakt AFD.61, att leverantören ska utge en ersättning till kommunen om 300 000 kr för att erhålla reklamytorna. Leve­ rantören har därefter rätt att ta ut avgifter av tredje man för utnyttjande av 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA reklamytorna. Utformningen av betalningen talar sålunda för att kontraktet är att betrakta som en tjänstekoncession. Som framgår av EU-domstolens praxis är emellertid inte betalningen ensamt tillräckligt för att kontraktet ska utgöra en koncession. Det krävs även att det har skett en riskövergång från den upphandlande myndigheten till leverantö­ ren. Av 2016 års kontrakt AFD.11 framgår bl.a. att leverantören åtar sig markarbete, installation, elinkoppling samt elförbrukning för samtliga re­ klamutrustningar. Leverantören står för samtliga driftkostnader avseende toaletterna och reklamtavlorna. I leverantörens åtagande ingår markarbete inklusive eventuell gjutning och tillhandahållande samt nedgrävning av fun­ dament, leverans, installation och drift. Leverantören åtar sig ett totalansvar för att uppföra reklamtavlor och driva befintliga toaletter. Dessa åtaganden är enligt förvaltningsrättens mening förknippade med kostnader och en risk för leverantören. Detta, samt det faktum att kommunen har möjlighet att ingå nya liknande avtal med andra leverantörer och därigenom utsätta leve­ rantören för konkurrens samt att leverantören står risken för att tredje man som utnyttjar tjänsten inte betalar, talar för att leverantören står en bety­ dande risk med kontraktet. Mot att leverantören står en risk med kontraktet och att kontraktet således inte är att betrakta som en tjänstekoncession talar framförallt ersättningens storlek. Bolaget har obestritt anfört att ersättningen om 300 000 kr kan jäm­ föras med den ersättning om 1 miljon kr som bolaget betalar för ett liknande kontrakt. Enligt förvaltningsrättens mening kan dock inte ersättningen om 300 000 kr ensamt, även att den jämfört med 1 miljon kr är liten, anses vara så pass liten att det inte föreligger någon risk för leverantören. Förvaltningsrätten finner efter en sammanvägd bedömning att en betydande riskövergång har skett från kommunen till leverantören. Med beaktande av att ersättningen för kontraktet är fast och betalas från leverantören till kom­ munen och att leverantören har rätt att ta ut ersättning från tredje man för 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA utnyttjande av tjänsten är kontraktet i sin helhet att betrakta som en tjänste­ koncession. Överstiger kontraktsvärdet koncessionsdirektivets tröskelvärde? Utgångspunkterför bedömningen Av artikel 1 . 1 i koncessionsdirektivet framgår att direktivet ska tillämpas på upphandlingsförfaranden i form av koncessioner vars värde uppskattas till minst det tröskelvärde som fastställs i artikel 8. I artikel 8 framgår att trös­ kelvärdet är 5 225 000 EUR, motsvarande 47 758 068 kr (se tillkännagi­ vande [2016:14] om tröskelvärden vid offentlig upphandling). Värdet av en koncession ska enligt artikel 8.2 vara koncessionshavarens sammanlagda omsättning som genererats under kontraktets varaktighet, exklusive mer­ värdesskatt, enligt uppskattning av den upphandlande myndigheten. EU-domstolen har uttalat att möjligheten att göra undantag från upphand­ lingsregelverket är ytterst begränsad. Bevisbördan för att det föreligger för­ utsättningar för att göra ett undantag åvilar den part som åberopar undanta­ get Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-328/92 p. 15-16 samt EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 p. 58). I förarbetena till LOU anges bl.a. att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för sitt val av upphandlingsförfarande Gfr prop. 2006/07:128 s. 429 och prop. 2001/02:142 s. 99). I litteraturen fram­ förs att det även är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att kontraktsvärdet är det beräknade (se Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2011, s. 156 och Andersson, Muhlenbock m.fl. Lagen om offentlig upphandling, en kommentar, 2013, s. 201). Parternas inställning Bolaget anför i huvudsak att det åligger kommunen att visa på en beräkning av kontraktsvärdet och att kontraktet enligt bolagets beräkningar uppgår till 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA ett värde överstigande tröskelvärdet för tillämpning av koncessionsdirekti­ vet. Vidare anför bolaget att den kontraktsvärdesberäkning som kommunen gjort har sådan brister att den inte kan tillmätas något bevisvärde. Kommunen anför att man har gjort en kontraktsvärdesberäkning och att denna visar att kontraktet med marginal understiger tröskelvärdet för kon­ cessionsdirektivet. Kommunen anför även att beräkningen av kontraktsvär­ det inte är någon exakt vetskap och att värdet enbart är en uppskattning. Förvaltningsrättens bedömning Av kontraktsvärdesberäkningen som kommunen bifogat framgår i detalj hur kostnaderna för kontraktet har beräknats. Dock framgår inte närmare hur intäkterna har beräknats. Det framstår för förvaltningsrätten, och såsom bo­ laget anfört, som att kommunen har uppskattat intäkten till 1 1 85 kr per reklamtavla och vecka och därefter multiplicerat denna summa med antalet reklamtavlor, dvs. 1 5, och veckor, dvs. 52, och då fått fram att intäkten är 924 300 kr per år. Det framgår dock ingenting om hur summan 1 185 kr har uppskattats eller vilka överväganden som ligger bakom denna. Enligt för­ valtningsrättens mening måste det anses åvila den upphandlande myndig­ heten att visa på vilka beräkningar och överväganden som ligger bakom myndighetens uppskattning av kontraktsvärdet. Kommunen har inte visat hur intäkterna har uppskattats och kommunens beräkningar kan därför inte läggas till grund för uppskattningen av kontraktsvärdet. Bolaget får därför anses ha visat att kontraktsvärdet överstiger tröskelvärdet för tillämpning av koncessionsdirektivet. När är upphandlingen påbörjad? Utgångspunkterför bedömningen Koncessionsdirektivet saknar övergångsbestämmelser som reglerar hur be­ stämmelserna om överprövning ska tillämpas på redan påbörjade upphand- 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA tingar. När det gäller frågan om vilket direktiv som ska tillämpas på en upp­ handling som har genomförts under fristen för införlivande av ett nytt direk­ tiv framgår av praxis från EU-domstolen bl.a. följande. En upphandlande myndighets beslut beträffande den typ av förfarande som ska användas ut­ gör en särskild fas i förfarandet. I denna fas definieras huvuddragen i förfa­ randet och den kan normalt endast inträffa i samband med att förfarandet inleds. Tillämpligt direktiv är i princip det som är i kraft när den upphand­ lande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligt avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av det offentliga kontraktet Gfr EU-domstolens avgöranden i mål C-576/10 p. 52-53 samt C-337/98 p. 36 och p. 40). Det kan finnas skäl att göra undantag från denna regel om ett för kontraktet väsentligt villkor har ändrats efter denna tidpunkt och ett nytt kontrakt därför måste ingås Gfr EU-domstolens avgöranden i mål C-576/10 p. 52 och C-337/98 p. 44 och p. 46). EU-domstolen har vidare uttalat att en ansökan om överprövning inte kan riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förbere­ dande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling. Överprövning är dock möjlig mot en viljeyttring från den upphandlande myndighetens sida som har passerat detta förberedande stadium och kan få rättsverkningar, t.ex. inledande av konkreta avtalsförhandlingar Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-26/03 p. 35 och p. 39). Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref. 31 slagit fast att den tid­ punkt en upphandling anses påbörjad bör sammanfalla med den tidpunkt för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. ·· • 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA Påbörjas upphandlingen under våren år 2015? Parternas inställning Bolaget anför i huvudsak att den upphandling som påbörjades år 2015 upp­ visar väsentliga skillnader mot 2016 års kontrakt och därför inte kan anses vara samma upphandling. Kommunen anför bl.a. att man redan under år 2015 har fattat principbeslutet att anskaffa en tjänstekoncession och slutligt tagit ställning i frågan om det föreligger en annonseringsskyldighet. Ändringarna i 2016 års kontrakt lig­ ger inom ramen för detta principbeslut. Förvaltningsrättens bedömning Mellan parterna är ostridigt att vissa förändringar har skett mellan 2015 års förfrågningsunderlag och 2016 års kontrakt. Gällande vilka förändringar som är i sådan mån väsentliga att ett nytt kontrakt ingås framgår av EU-domstolens praxis att det är av betydelse om ändringarna innebär att en ny anbudsgivare hade kunnat godkännas, kontraktets tillämpningsområde väsentligen utsträcks, kontraktets ekonomiska jämvikt ändras, den leveran­ tör som ursprungligen fått kontraktet ersätts med en ny och hur priset påver­ kas Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-576/10 p. 61 och C-454/06 p. 34-37 samt Generaladvokat Melchior Wathelets förslag till avgörande i mål C-576/10 p. 71) Förändringarna i aktuell upphandling innebär att två digitala reklamytor lagts till i upphandlingen. Förändringarna innebär även, oavsett om reklam­ ytan beräknas till 120 kvm eller 60 kvm, att den analoga reklamytan har ökat väsentligt. Ersättningen som leverantören ska utge har minskat från 474 000 kr till 300 000 kr. Optionen om hyrcykelsystem har tagits bort. Mot bakgrund av att den analoga reklamytan har ökat väsentligt och att digi­ tala reklamytor har tillkommit, samt att den ersättning som erfordras har 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA minskat betydligt anser förvaltningsrätten att de förändringar som kommu­ nen har vidtagit mellan 2015 års förfrågningsunderlag och 2016 års kontrakt har påverkat den ekonomiska jämvikten av kontraktet och väsentligen ut­ sträckt kontraktets tillämpningsområde. Förändringarna är därför att betrakta som i sådan mån väsentliga att kommunen får anses ha ingått ett nytt kon­ trakt. Mot bakgrund av detta kan inte den upphandling som mynnade ut i 2016 års kontrakt anses ha påbörjats redan under våren år 2015. Påbörjas upphandlingen efter våren år 2015, men innan den 18 april 2016? Parternas inställning Bolaget anför bl.a. att den korrespondens som skett innan den 18 april 2016 enbart är uttryck för kommunens vilja att fortsätta 2015 års upphandling. Det framgår inte av kommunens mailväxling att kommunen har beslutat om att genomföra upphandlingen med väsentligen förändrat innehåll mot 2015 års upphandling. Av kommunens mail framgår enbart att kommunen bekräf­ tar mottagandet av JCD:s förslag och inget beslut eller liknande har kom­ municerats utåt vid denna tidpunkt. Detta skedde först i och med 2016 års förfrågningsunderlag vilket publicerades den 2 maj 2016. Innan den 2 maj 2016 saknas beslut från kommunen som kan få rättsverkningar. Kommunen anför bl.a. att kommunen efter ett möte med JCD den 29 mars 2016 inledde avtalsförhandlingar. JCD återkom till kommunen den 3 april 2016 via mail med ett förslag. Av internmail framgår att kommunen den 4 april 2016 påbörjade en genomgång av JCD:s förslag. Vid denna tid­ punkt var det klart att upphandlingen avsåg en tjänstekoncession som kunde tilldelas direkt. Det saknas betydande skillnader mellan avtalsförslaget och 2016 års kontrakt. Upphandlingen har därför inletts innan den 18 april 2016. 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA Förvaltningsrättens bedömning Av mail från JCD till kommunen den 3 april 2016 framgår att JCD i mailet lämnat ett lwnkret förslag. Av förslaget framgår minsta avtalstid, omfat tning av kontraktet, JCD:s åtaganden och hur ersättningen ska erläggas. Dessa klausuler har i allt väsentligt överförts till 2016 års kontrakt Ofr AFD.11, AFD.41 och AFD.61). Enligt förvaltningsrättens mening är förslaget i sådan mån konkret och tydligt, och har förts över till kontraktets slutliga villkor, att kommunen genom sitt svar på mailet den 3 april 2016 får anses ha påbör­ jat en förhandling om avtalets villkor. Att förhandlingarna ska anses påbör­ jade vinner även stöd av att kommunen efter mottagandet av mailet kontak- tar upphandlaren · syfte att bedöma förslaget. Kommunen har således gett uttryck för en sådan viljeyttring som enligt praxis från EU-domstolen anses medföra att upphandlingen är påbörjad Ofr EU­ domstolens avgörande i mål C-26/03 p. 39). Dessa åtgärder har genom kon­ takten med JCD kommit till uttryck utåt. Upphandlingen ska därför, som senast i och med kommunens svarsmail den 4 april 2016, anses ha passerat sådana rent interna överväganden att upphandlingen ska anses påbörjad. Eftersom upphandlingen har inletts innan sista dag för införlivande av kon­ cessionsdirektivet kan inte koncessionsdirektivets bestämmelser ges direkt effekt i målet och det saknas följaktligen möjlighet att överpröva upphand­ lingen. Ansökan om överprövning ska därför avvisas. Sammanfattning Upphandlingen är att betrakta som en upphandling av en tjänstekoncession. Kommunen har inte visat att koncessionens värde understiger tröskelvärdet för koncessionsdirektivets tillämplighet. Upphandlingen av koncessionen har emellertid påbörjats innan den 18 april 2016 och koncessionsdirektivet är således inte tillämpligt på upphandlingen i målet. Eftersom att det därmed saknas möjlighet att överpröva koncessionen ska ansökan om överprövning avvisas. 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6520-16 I UPPSALA HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredragandejuristen Wille Steinert. BHaga 1 . '\_.:,l\:,, -1 HUR MAt{ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ' :', a'"';," \I':;; *ii Pen s�m � ö��klaga förva�tningsrättens be�lut i , , , . . · · , ' I · s k a s k r i v a ti l l - I< : å llJ1,11 a r r ä t t e n 1 S t o c k h o l m . S k r i - där klaganden kan nås för delgivning. Om d e s s a u p p gi f t e r h a r l ä m n a t s ti d i g a r e i m å l e t - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. . . j_:velsen ska �odtl'skickas eller lämnas till för- . ' valtningsrätten. · Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress .,., I ' ,,,;,, 2. 3. 4. 5. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ Skrivelsen med överklagande ska innehålla men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ,-1 DV 3109/lA LOU • Producerat av Domstolsverket • 2015-08 t, (1 ,;':-�-<·- '·- ';:j.; ··-�- er,) "'· .ri•... -; __ t:Tj -� tTjG") c,) 0t, �c,)d � . .. 1