KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (7) Mål nr 1985-11 I KONKURRENSVERKET 2Ul�·l -1!iiu- 2 7 - ...... . KLAGANDE Trafikverket 781 89 Borlänge Avd :);011- JO -�6 Meddelad i Sundsvall '-- Dnr "' Doss Aktbil Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz ochjur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kapsch TrafficCom Aktiebolag, 556042-6289 Box 1063 551 10 Jönköping Ombud: Advokaterna Jonas Ågren och Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box 2083 550 02 Jönköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 5 juli 2011 i mål nr 1741-11, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver det överklagade avgörandet och visar målet åter till Förvaltningsrätten i Falun för ny prövning. K.ammarrätten förordnar att avtal inte får ingås innan förvaltningsrätten avgjort målet eller något annat har beslutats. Dok.Id 87730 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra 1)ärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsva1l@clom.se www.kammarrattenisundsvallse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 2 Mål nr 1985-11 BAKGRUND Saken gäller upphandling av vägsidesutrustning för det kommande systemet för uppbörd av trängselskatt i Göteborg. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande över tröskelvärdena. Enligt förfrågningsunderlaget kommer det anbud som har lägst anbudssumma att antas. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att de krav som ställts på betalstationerna (Charging Point Requirements) är att endast för ögat osynligt ljus får användas ("additional light used at the CP shall be of a type that is not visible to the human eye"). Förvaltningsrätten har konstaterat att kraven på mätning och ljus omöjliggör andra lösningar än laser och vidare funnit att kraven på att betalstationerna ska ha för ögat osynligt ljust sannolikt inte varit nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. I vart fall har kraven inte varit proportionerliga och Trafikverket har därmed genomfört upphandlingen i strid mot lika­ behandlingsprincipen. YRKANDEN Trafikverket yrkar att kammarrätten ska avslå ansökan om överprövning av upphandlingen och anför följande till stöd för sin talan. Det krav som uppställts i förfrågningsunderlaget att endast för ögat osynligt Uus får användas är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Något mindre ingripande alternativ finns inte heller att tillgå. Samtliga aktörer på marknaden kan erbjuda s.k. osynligt ljus varför kravet varken är diskriminerande eller riskerar att behandla anbudsgivarna olika. Kravet på osynligt ljus har betydelse för flera olika funl<:tioner vid betalstationerna. I förvaltningsrättens dom sammanblandas kravet på osynligt ljus med kravet på mätning av fordon, vilket krav förvaltningsrätten konstaterat vara förenligt med LOU. Kravet på osynligt ljus har dock betydelse inte bara vid KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål m 1985-11 mätning utan framförallt då fordonets registreringsnumrner samtidigt registreras. Det är av stor betydelse att ljuset inte kan uppfattas av det mänskliga ögat, då detta skulle kunna leda till ökad risk för trafikolyckor samt andra trafikstörningar. Trafikverkets beslut är föranlett av riksdagsbeslut att införa trängselskatt även i Göteborg och är till sin karaktär unik då trängselskatt endast införts i Sverige vid ett tidigare tillfälle. Det kan poängteras att antalet passager per dag väntas bli större än i Stockholm eftersom det område som skattebelagts är större. Av bl.a. dessa anledningar måste Trafikverket anses ha ett stort utrymme att utforma förfrågnings­ underlaget och även att uppställa de skall-krav som anses nödvändiga för att huvudtaget kunna genomföra projektet och få ett bra slutresultat. Kravet har inte ställts upp för att favorisera en viss metod utan för att det är nödvändigt. Framförallt är kravet uppställt för att undvika visuella störningar för såväl förare som boende. Till detta kommer att kravet har stor betydelse av estetiska skäl för att det stora antalet betalstationer som måste anläggas ska få så lite inverkan på omkringliggande miUö som mqjligt. Kravet på trafiksäkerhet är generellt oavsett var en specifik betalstation är placerad. I Göteborgsområdet kommer samtliga stationer att vara placerade i storstadsområdet oavsett om betalstationerna ligger i ett bostadsområde eller längs någon av lederna. Oavsett placering kommer det att pågå aktivitet mellan 06.00- 18.29 samtliga vardagar. Med hänsyn till att trängselskatten utgör just en skatt bör samtliga trafikanter behandlas på samma sätt oavsett vilken passage som föranleder skatteuttaget. Det är därför inte lämpligt att ha olika krav beroende på vilken plats som betalstationen är placerad på. Kapsch TrafficCom Aktiebolag (Kapsch) alternativa utformning på kravet formulerades såsom att "användande av ljus inte får ske på sådant sätt att förare och närboende störs" går inte att utvärdera och mäta på ett o�jektivt sätt. Trafikverkets skrift "Vägar och gators utformning" 2004:80 är föremål för en översyn och skriften tar inte hänsyn till frågor om trängselskatt. All belysning är inte bra belysning. Det finns farhågor att krav på normal belysning i betalstationerna skulle kunna innebära bygglovsplikt, vilket skulle kunna påverka tidsplanen negativt. Endast den omständigheten att I' DOM Sida 4 Mål nr 1985-11 Kapsch har tillstånd att driva en testanläggning på E4:an innebär inte att Trafikverket inte skulle kunna uppställa ett krav på osynligt ljus. En sådan belysning som den i testanläggningen uppvisar är inte akh1ell vid införandet av trängselskatten. Slutligen har förvaltningsrätten inte gjort en korrekt bedömning om Kapsch lidit eller riskerat att lida skada av Trafikverkets påstådda överträdelse av LOU. Kapsch har möjlighet att erbjuda den efterfrågade tekniken och har inte redogjort för hur mycket dyrare deras anbud blivit på grund av det aktuella kravet. Trafikverket åberopar ett rättsutlåtande av doktorand och advokat Andrea Sundstrand. Enligt utlåtandet är Trafikverket inte skyldigt. att acceptera alternativa tekniska lösningar, t.ex. lösningar som innehåller synligt ljus. Vidare anförs att dämtöver skulle det strida mot likabehandlingsprincipen, eftersom Trafikverket varken i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget godkänt anbud med alternativa lösningar. Kapsch motsätter sig bifall till överklagandet och anför följande till stöd för sin talan. Kapsch åberopar samtliga omständigheter som anförts i förvaltningsrätten till stöd för att upphandlingen ska göras om. Såvitt avser frågan om kravet på osynligt ljus och frågan om Kapsch lidit skada hänvisas till bifogade yttranden från professor Ulf Bernitz. För det fall kammarrätten inte skulle instämma i förvaltningsrättens bedömning avseende osynligt ljus åberopar Kapsch övriga i förvaltningsrätten åberopade omständigheter till stöd för att upphandlingen ändå ska göras om. Kapsch lösning med stereoskopiskt Uus innebär inte att betalstationerna belyses utan vägbanans som sådan. Belysningen ligger därmed helt i linje med betalstationernas syfte. Trafikverket har åberopat trafiksäkerhetsskäl som grund för kravet på osynligt ljus. Enligt Trafikverkets egen publikation KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida .5 Mål m 1985-11 2004:80 "Vägar och gators utformning" minskar mörkerolyckor drastiskt vid ökad belysning. Höjda belysningsnivåer påverkar trafiksäkerheten positivt. Trafikverket har lämnat bolaget tillstånd att driva en testanläggning som använder stereoskopiskt ljus. Denna testanläggning är monterad i Jönköping över E4. Tillståndet skulle inte ha lämnats om det skulle anses trafikfarligt med synligt ljus. Trafikverkets påstående att det inte går att kontrollera om �jus stör är felaktigt. Trafikverkets krav kunde till exempel ha utformats på så sätt att all belysning vid betalstationerna skulle utformas i enlighet med Vägverkets publikation 2004:80. En eventuell bygglovplikt medför inte sådana tvingande hänsyn som medför att den fria rörligheten för varor och tjänster kan begränsas. Kapsch bestrider att synligt ljus vid betalstationerna automatiskt hade medfört bygglovplikt. Det är riktigt att Kapsch kan leverera ett system som använder infraröda laserskanmar. Trafikverkets krav på mätning av fordon gör dock att detta system inte går att använda. Den enda möjligheten att uppfylla Trafikverkets krav är att använda en 3-portallösning av den typ som används i systemet i Stockholm som blir mycket dyrare. Kapsch åberopar ett rättsutlåtande och ett kompletterande rättsutlåtande av professor Ulf Bernitz. Av utlåtandena framgår sammanfattningsvis följande. Det av Trafikverket uppställda kravet på osynligt �jus, dvs. i praktiken laserteknik, utgör en långtgående begränsning av möjligheterna för företag att konkurrera om anbudet. Någon hänvisning till "eller likvärdigt" har inte gjorts. Förvaltningsrätten har gjort en riktig bedömning av specifikationen "osynligt Uus" och av behovet av att göra om upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 6 Målm 1985-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kravetpå osynligt ljus Den första frågan i målet är om Trafikverkets krav på osynligt ljus i vägsidesutrustningen utgör ett oproportionerligt krav eller om kravet på annat sätt strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Lika med förvaltningsrätten anser kammarrätten att det krav som Trafikverket ställt på osynligt \jus vid betalstationerna i praktiken mot bakgrund av förfrågningsunderlagets utformning utestänger andra tekniska lösningar än sådana med laser. Parterna synes också vara överens om detta. Fråga blir därmed om kravet kan anses strida mot proportionalitets­ pnnc1pen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 132 och 155). När en upphandlande myndighet bestämmer föremålet för upphandlingen har den stor frihet. Kraven måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen dvs. de ska avse och påverka just den produkten som upphandlas. De krav som ställs upp får inte heller strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten (se RÅ 20 10 ref. 78). Kammarrätten bedömer att kravet på osynligt ljus är kopplat till föremålet för upphandlingen. Kravet framstår inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt utan har tagits med av trafiksäkerhetsskäl vid samtliga betalstationer för att undvika visuella störningar vid stationerna för KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 Mål nr 1985-11 närboende och trafikanter. Kravet har varit tydligt och lika för alla anbudsgivare och diskriminerar ingen anbudsgivare. Vid sådant förhållande kan kravet inte anses strida mot 1 kap. 9 § LOU eller andra bestämmelser i LOU. övriga invändningarfrån Kapsch Fråga blir därefter om de övriga invändningar som Kapsch anfört i förvaltningsrätten punkterna e-h i förvaltningsrättens dom innebär att Trafikverket bmtit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Såvitt kammarrätten kan utläsa av domen har någon sådan prövning rörande dessa punkter inte gjorts av förvaltningsrätten. Då kammarrätten inte som första instans bör göra dessa prövningar, ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. I SUNDSVALL HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Jwh&w.iimU/leG'Uli,LY�� Annika Sandström karnmarrättslagman ordförande Elsa Nihlen kammarrättsråd Charlotte Waas kammarrättsråd referent Jeanette S1mdqvist föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Falun Mål m 1741-11 Enhet 2. Sida 1 (11) f}b3Jj I FALUN 2011-07-05 Meddelad i SÖKANDE Kapsch TrafficCom, 556042-6289 Box 1063 551 10 Jönk.öping Ombud: Advokaterna Jonas Ågren och Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box 2083 550 02 Jönköping MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Leif Dylin Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att Trafikverkets upphandling avseende "Trängselskatt i Göteborg, Vägsidesutrustning" (TRV 2010/94139) ska göras om. DokJd 35037 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-3 83 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom. se Expeditionstid måndag - fredag 08.00-12 00 13 00-16 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "Trängselskatt i Göte­ borg, Vägsidesutrustning" med ärendenummer TRV 2010/94139. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 6 april 2011, varvid Q-Free ASA (nedan kallat Q-Free) antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Kapsch TrafficCom AB (nedan kallat Bolaget) begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grunder för sin ansökan anger Bolaget följande. a. Trafikverket har i strid med LOU ställt hav på en bestämd juridisk form vilket har begränsat Bolagets möjligheter att välja samarbets­ partner och samarbetsform. Bolagets möjligheter att lämna anbud b. Trafikverket har tillåtit Q-Free att medverka i upphandlingen trots att Q-Free, på grund av sin medverkan i Stockholmsförsöket och det sätt som förfrågningsunderlaget utformats, har fött en otillbörlig konkurrensfördel. c. Trafikverket har ställt krav på mätning av fordon som har gynnat en laserbaserad lösning och som strider mot proportionalitets- och li­ kabehandlingsprincipen. Kraven har gym1at leverantören av syste­ met i Stockholm. d. Trafikverket har ställt oproportionerliga hav på att leverantörer inte ska använda synligt ljus vilket har gjort att Bolaget förlorat möjligheten att konkurrera med sitt fulla sortiment och inte kunnat lämna sitt bästa anbud. har därmed begränsats. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 e. Trafikverket har ställt oproportionerliga hav på hur mätning av sy­ stemets prestanda ska ske vilket har gjort att Bolaget tvingats lämna offert på treportals lösningar. Bolaget har därmed förlorat möjlighe­ ten att konkurrera med sitt fulla sortiment och inte kunnat lämna sitt bästa anbud. f. Trafikverket har i strid med LOU ställt hav på att leverantörer ska använda en speciell typ av hårddisk vilket gjort att Bolaget har för­ lorat möjligheten att konkunera med sitt fulla sortiment och inte kurmat lämna sitt bästa anbud. g. Trafikverket har ställt minimikrav på storleken på portalerna vilket har tvingat Bolaget att lämna offert på onödigt stora portaler och gjort att Bolaget inte kunnat lämna sitt bästa anbud. Trafikverket har låtit Q-Free delta i upphandlingen trots att Bolaget inte uppfyller haven på referensuppdrag. Det var endast Bolaget och Q-Free som kvalificerade sig för anbudsutvärdering och hade Q-Free uteslutits på grund av bristen på referenser hade Bolaget vunnit kontraktet. Trafikverket motsätter sig Bolagets yrkande och anför följande. Att ställa ett krav på att anbudssökande ska vara registrerad strider inte mot LOU. Kravet på registrering enligt UFB.5122 gäller "förutsati att sådan registre­ ringsskyldighet föreligger". Anbudsgivare som består av andra juridiska personer/konstellationer än sådana som ska registreras i aktiebolags- eller handelsregister behöver inte vara registrerade för att fä lämna anbud. För­ frågningsunderlaget innehåller inte några särskilda hav avseende anbud från grupper av leverantörer. Det är inte domstolarnas uppgift att värdera om den upphandlande myn­ digheten lyckats med att upphandla den bästa och mest funktionella lös- I FALUN Enhet 2 h. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 IFALUN Enhet 2 ningen. Trängselskattesystemet i Stockholm saknar den funktionalitet som Data Service Center har i nu aktuell upphandling. Data Service Center är anpassat efter verkets behov och för att fungera för avsett ändamål och inte för att gynna eller missgynna någon särskild leverantör. Trafikverket har inte ställt några tekniska krav som är direkt anpassade till Q-Frees system och de tekniska kraven har inte heller anpassats i syfte att gynna Q-Free. Kravet på osynligt ljus har ställts för att undvika visuell störning från betal­ systemet så att förare och närboende inte påverkas. Stor vikt har lagts vid estetiska frågor för att få acceptans för projektet hos medborgarna.. Kravet på mätning är ställt för att kunna inhämta information om passeran­ de trafik. Kravet på 50 centimeters noggrannhet räcker för att klara detta behov, exempelvis kunna skilja på lastbilar och personbilar. Detta stride1 inte mot 6 kap. LOU eftersom kravet på mätning inte är något annat än ett sedvanligt funktionskrav. K1avet på "solid state disks" har ställts för att sådana äI driftsäkrare än al­ ternativet. Beträffande portaldesign har anbudsgivaren på flertalet betalsta­ tioner rätt att välja mellan olika typer. Anbudsgivaren kan välja mellan att använda stolpar, portaler, eller L-formade stolpar. Vilken typ det blir och därmed hur långt ut på den utstickande delen som monteringen sker på äI beroende av den tekniska lösning som anbudsgivaren väUer att använda. Kravet beträffande portaldesign medför således inget hinder för anbudsgi­ varen att använda annan teknik än laser. AKTUELL LAGTEXT Av 16 kap. 5 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 I FALUN Enhet 2 stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att be­ skriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska fö\jas av orden "eller likvärdigt". SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bo­ laget lidit eller kan komma att lida skada. Kravetpå registrerings.skyldighet I upphandlingsföreskriftema (UFB..5122 andra stycket) står fö\jande. Be­ ställaren kommer att anta anbud från anbudsgivare som är registrerad i aktiebolags-, eller handelsregister och som är registrerad för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt, innehållen preliminär A-skatt och ar­ betsgivaravgifter, förutsatt att sådan registreringsskyldighet föreligger. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI !FALUN Enhet 2 Bolaget anser att utformningen av UFB .5 1 22 innebär att Trafikverket en­ dast kan anta anbud från en ensam anbudsgivare och att denna utesluter anbud från grupper av anbudsgivare så länge de inte bildar och registrerar ett aktie- eller handelsbolag innan anbud lämnas.. I 1 1 kap. 6 § första stycket LOU anges att den upphandlande myndigheten får begära att en anbudssökande och anbudsgivare visar att han eller hon är registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad. Det laav på registrering som Trafikverket har ställt upp i UFB.5 1 22 kan inte anses gå utöver den möjlighet som finns enligt 1 1 kap. 6 § LOU Vida­ re anser förvaltningsrätten att formuleringen i UFB.5 1 22 inte innebär att anbudsgivare måste ha en bestämd juridisk form för att dess anbud ska kunna antas. Kravet kan varken anses komma i konflikt med de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller med bestämmelsen i 1 kap. 1 1 § LOU. Vad Bolaget anfört i denna del utgör därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Q-Frees medverkan i Stockholmsförsöket Kapsch har gjort gällande att Trafikverket utgått från tekniska lösningar som tagits fram av Q-free i samband med trängselskatteförsöket i Stock­ holm - där upphandlingen vanns av IBM och Q-free fungerade som under­ leverantör och i och med detia genomfö1i upphandlingen på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. I fall då en leverantör medverkat som konsult när förfrågningsunderlag tas fram får presumtionen anses stark för att leverantörens funktion inneburit en konkurrensfördel när denne sedan lämnar anbud i upphandlingen (j fr Kammarrättens i Stockholms dom den 1 1 februari 2 0 1 0 i mål 6986-09). En sådan leverantör får inte uteslutas endast på denna grund Ufr EU-dom- Sida 6 1741-11 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 I FALUN Enhet 2 stolens dom C-21/03 och C-34/03, Fabricom). Dock bör presumtionen för att det föreligger en konkuuensfördel för leverantören medföra att det åvi­ lar myndigheten att visa att principen om likabehandling inte åsidosatts (mål 6986-09, ovan). Denna prövning måste enligt förvaltningsrättens me­ ning ske med hänsyn taget till att det i nu aktuellt mål gäller anbud på en marknad med specialiserade produkter och ett fåtal leverantörer (jfr Leff­ ler, Om bevisbörda och "jäv" i upphandlingsmål, Förvaltningsrättslig tid­ skrift2010s. 124} Av Trafikverkets inlagor i målet framgår att till systemet för trängselskatter i Stockholm upphandlades ett komplett system som bestod av en vägkants­ del och en centralsystemdel. Leverantören, IBM, anlitade Q-free som un­ derleverantör i vägkantsdelen. I vägkantsdelen ingår den s.k. datakoncen­ tratorn (även kallad Data Service Center} K.apsch har gjort gällande att Trafikverket använt det uppdragsresultat som IBM och Q-free levererat till stockholmsförsöket som upphandlingsunder­ lag i nu aktuell upphandling. K.apsch har i sammanhanget hänvisat till avta­ let mellan IBM och Vägverket, som då var beställare, enligt vilket framgår följande. I det fall av IBM levererat uppdragsresultat används som en del i ett av Vägverket framta­ get upphandlingsunderlag ska IBM eller annan part med anknyttning till IBM avstå från att lämna anbud eller anbudsansökan i denna upphandling. K.apsch har också pekat på att Trafikverket haft för avsikt att använda det system som arbetats fram för Stockholm i mesta möjliga mån. Kapsch har i samband hänned gett in och åberopat bl.a. utdrag ur powerpoint-presenta­ tion från Transportstyrelsen och aiiikel ur Computer Sweden. De uppgif1er som Kapsch åberopar ger stöd för slutsatsen att i vart fall de­ lar av systemet i Stockholm är avsedda att återanvändas vid upphandlingen av trängselskattesystemet i Göteborg och att dåvarande Vägverket själv sett en fara i att leverantörer till Stock11olm lämnar anbud vid en framtida Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 I FALUN Enhet 2 upphandling. Dessa omständigheter tyder på att Q-free - som deltagit i utvecklingen av den s.k. vägkantsdelen i Stockholm - har haft en konkur­ rensfördel när bolaget lämnat anbud på motsvarande del för systemet i Gö­ teborg. Samtidigt bör betonas att fråga är om en specialiserad upphandling där ett fåtal leverantörer kan komma i fråga. Enbart det förhållandet att en leve­ rantör arbetat fram en teknisk lösning vid en tidigare upphandling av en tjänst, bör därför inte diskvalificera leverantören från ait lämna anbud i en senare upphandling av samma typ av tjänst - även om det kan innebära att en viss konkurrensfördel att leverantören har tagit fram en tjänst liknande den som upphandlas.. Förvaltningsrätten noterar att uppgifterna om återanvändning av systemet för Stockholm är generella och att det inte går att dra några mer långgående slutsatser om vilka delar som är avsedda att återanvändas. Trafikverket har poängterat att vägkantsdelen i den nu aktuella upphandlingen har skett se­ parat från centralsystemdelen till skillnad mot vad som var fallet i Stock­ holm och att kraven för vägkantsdelen ställts så att leveransen inte behö­ ver anpassas till centralsystemdelen. Syftet är, enligt Trafikverket, att det ska vara möjligt för anbudsgivarna att grunda sina anbud på egna produk­ ter och lösningar. Enligt verket saknar trängselskattesystemet i Stockholm den funktionalitet som Data Service Center har i nu aktuell upphandling. Det medför också, enligt verket, att den citerade skrivningen ur avtalet inte är tillämplig. Verket har vidare framhållit att man vid kravställandet inte har använt sig av krav på eller hänvisning till varumärke, patent, typ eller tillverkning Förvaltningsrätten anser vid en sammantagen bedömning att Trafikverket förmått göra sannolikt att skillnaderna mellan de båda systemen är så pass stora att någon konkurrensfördel som medfört en jävssituation för Q-free Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 IFALUN Enhet 2 inte föreligger. Skäl ati besluta om åtgärd med stöd av LOU på denna grund har därför inte kommit fram. Tekniska specifikationer (grunderna c-) Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det ef­ tersträvade syftet. Trafikverket har i förfrågningsunderlaget bl.a. ställt krav på en viss typ av mätning samt att leverantören inte ska använda synligt ljus. Kapsch har gjort gällande att detta medför att bolaget förlorat möjligheten att konkur­ rera med sitt fulla sortiment och att bolaget inte kum1a lämna sitt bästa bud. Enligt vad Kapsch har uppgett utesluter Trafikverkets krav på mätning (fordonets höjd +/- 10 cm, bredd +/- 10 cm och längd +/-50 cm) i kombina­ tion med kravet på ljus (endast för ögat osynligt ljus får användas) alla andra tekniker än laser - vilket är den teknik som Q-free arbetar med och som används i Stockholm. Trafikverket har inte ifrågasatt Kapsch slutsats att övriga tekniker kommit att uteslutas i och med dessa krav. Verket har endast uppgett att det inte går Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 I FALUN Enhet 2 att utläsa av anbuden vilken teknik leverantörerna valt. Förvaltningsrätten ser inga skäl att ifrågasätta den slutsats som Kapsch framfört - att kraven på mätning respektive ljus i förfrågningsunderlaget omöjliggör andra lös­ ningar än laser. Förvaltningsrätten bedömer vidare att förfrågningsunderla­ get i detta avseende medför en konkurrensbegränsning i strid mot LOU:s princip om likabehandling. Endast om kraven framstår som proportionerli­ ga kan Trafikverkets upphandling undgå ett ingripande enligt LOU. Enligt förvaltningsrättens mening framstår kraven var för sig som rimliga för att uppnå syftena som de är avsedda för. Skäl att ifrågasätta behovet av mätning av fordonen liksom att undvika störande ljuskällor saknas. Vad gäller kravens nödvändighet för att uppnå syftet saknas enligt förvaltnings­ rättens mening skäl att ifrågasätta behov av mätning - även om det i dags­ läget inte tycks finnas något behov av uppgifter om bredd och höjd fram­ står det som sannolikt att ett sådant behov kan uppstå. Det är därmed rim­ ligt att systemet utvecklas på ett sätt som förutser detta behov. I fråga om ijuskälloma har Kapsch fört fram att syftet kan tillgodoses genom att modi­ fiera kravet så att användande av ljus inte får ske på sådant sätt att förare eller närboende störs. Kapsch har exemplifierat genom att visa på de olika behoven vid en betalstation vid E6/E20 jämfört med Fridkullagatan. Tra­ fikverket har inte närrnare kommenterat Kapschs resonemang i detta avse­ ende. Förvaltningsrätten bedömer sammantaget att kraven på att betalsta­ tionerna skulle ha för ögat osynligt ljus sannolikt inte varit nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet. I vart fall har de inte varit proportionerli­ ga. I och med att förfrågningsunderlaget utformats på detta sett har Trafik­ verket genomfört upphandlingen i strid mot LOU : s bestämmelser om lika­ behandling. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Upphandlingen "Trängselskatt i Göteborg, Vägsidesutrustning" har enligt förvaltningsrätten bedömning genomfö1is i strid mot LOU. Bristerna hän­ för sig till förfrågningsunclerlagets krav på ljus vid betalstationerna, vilket Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1741-11 medfört en konkurrensbegränsning i strid mot likabehandlingsprincipen. Kraven har medfört att Kapsch lidit eller riskerat att lida skada. Redan på dessa grunder finns det således skäl att besluta om ingripande enligt LOU. Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) I FALUN Enhet 2