FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-09-25 Meddelad i Mål nr 2928-15 Avd Dnr Dok.Id 174254 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE 0·"1r ��z- Z 1 i...;,; ;; ( Astacus AB, 556587-1273 Norra Oskarsgatan 27 A 582 73 Linköping Ombud: Advokat Torbjörn Borg Advokat Torbjörn Borg AB Högalidsgatan 1 632 22 Eskilstuna MOTPART KSnr . Aktbil . Region Jönköpings län, Verksamhetsstöd och service Inköpsavdelningen Box 1024 561 11 Jönköping Ombud: Björn Lind Gärde Wesslau Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping Ombud: Advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Region Jönköpings län (Regionen) genomför en upphandling avseende uppritning av objektmodeller i Revit. Uppdraget i upphandlingen innebär 1 KONKURRENSVERKET forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 3 avdrag kommer att göras och att avdragets storlek är kopplat till vilket mervärde arbetsmetodiken bedömts ha. Det finns inga principiella hinder mot att använda en s.k. mervärdesmodell. I den aktuella mervärdesmodellen saknas dock tydlig ledning för vad anbudsgivaren har att uppfylla för att få ett visst mervärde som i sin tur genererar ett visst prisavdrag. Enligt kammarrättens mening framgår det därför inte tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Kammarrätten anser att förfrågningsunderlaget har öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Med hänsyn till vad som framkommit ovan beträffande tilldelning av mervärde avseende arbetsmetodik anser kammarrätten att förfrågnings­ underlagets utformning i denna del strider mot principen om transparens. Detta innebär att Astacus AB har lidit eller kan komma att lida skada och det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Kammarrättslagmannen Håkan Löfgren (ordförande), kammarrättsrådet Evalotta Grip och kammarrättsrådet Anna Flyme Ahlstrand (referent) har deltagit i avgörandet. Mål nr 2645-15 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 YRKANDEN M.M. 2 Astacus AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att kontraktet tilldelas Astacus AB och i andra hand att upphandlingen görs om. Astacus AB vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Region Jönköpings län (Regionen) har inte inbördes viktat utvärderingskriterierna. Detta gör att det är omöjligt att veta hur och varför anbudsprövningen har fått det resultat som anges i resultatrapporten. Förfrågningsunderlaget brister därmed i transparens och objektivitet. Regionen har dessutom angett att myndigheten kan komma att justera mervärdena inom intervallet+/- 5 %. Att regionen skulle tillämpa ettfiktivt prisavdrag framgår av punkten 2.1.6 i förfrågningsunderlaget men inte hur dessa avdrag skulle genomföras. Kriteriet Utvärdering arbetsmetodik har tillämpats på ett helt subjektivt och oförutsebart sätt. Förfarandet strider mot huvudbestämmelsen i LOU. Regionen motsätter sig bifall till överklagandet, vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Av förfrågningsunder­ laget framgår tydligt vilka kriterier som Regionen avsåg att tillämpa vid utvärderingen, hur dessa kriterier viktades sinsemellan samt vilka faktorer som skulle ge vilket mervärde avseende kriteriet arbetsmetodik. Mervärdes­ modellen tillämpas frekvent av upphandlande myndigheter och är i enlighet med gällande regelverk. Vid utvärderingen har Regionen följt uppställda kriterier. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om den utvärderingsmodell som har använts har inneburit en fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriterierna är anbudspris och kvalitet avseende arbetsmetodik. Vidare framgår att ett fiktivt pris- Mål nr 2645-15 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 2015-12-21 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Astacus AB, 556587-1273 Norra Oskarsgatan 27 A 582 73 Linköping Ombud: Advokat Torbjörn Borg Advokat Torbjörn Borg AB Högalidsgatan 1 632 22 Eskilstuna MOTPART Region Jönköpings län, Verksamhetsstöd och service Inköpsavdelningen Box 1024 561 11 Jönköping Ombud: 1. Advokat Thomas Svedberg 2. Jur.kand. Björn Lind Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 25 september 2015 i mål nr 2928-15, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om. Mål nr 2645-15 1 Dok.Id 182868 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 att genomföra uppritning av fastighetsbestånd, där 2d-ritningar ska lyftas till objektorienterade ritningar. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Genom tilldelningsbeslut den 11 juni 2015 tilldelades kontrakt till annan leverantör än Astacus AB (Astacus). Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår bl.a. följande. Regionen kommer att anta det anbud som utifrån mervärdesmodellen är det ekonomiskt mest fördelaktiga (1.1.3). Mervärdesmodellen innebär att de kvalitativa egen­ skaper (utvärderingskriterier) som regionen värdesätter tillmäts ett värde i kronor, dvs. ett fiktivt prisavdrag. Regionen kommer att utvärdera kvalifi­ cerade anbud utifrån utvärderingskriterierna anbudspris och kvalitet avse­ ende arbetsmetodik (2.1.5.). Den anbudsgivare som efter utvärderingen har det lägsta justerade priset (utvärderingspris) kommer att antas som leveran­ tör (2.1.6). Under avsnittet Utvärdering av arbetsmetodik(4.4) anges att anbudsgivaren kortfattat, max fem A-4-sidor, ska beskriva hur dennes arbetsmetodik i enskilda uppdrag tillämpas för Regionens räkning. Beskrivningen ska inne­ fatta hantering av inkomna uppdrag, säkerställande av kvalitet, säkerstäl­ lande av att överenskommen tidsplan hålls och återkoppling till Regionen. Regionen kommer att utvärdera anbudsgivarens beskrivning enligt hur väl arbetsmetodiken borgar för god kvalitet i form av korrekt och kvalitets­ mässigt väl genomfört uppdrag och hur väl arbetsmetodiken kommer att fungera för Regionens behov. Svaren kommer att bedömas på följande grunder: Mycket bra: Beskrivningen uppfyller betydligt högre ställda krav än kravet för godkänd. En konkret, beprövad och bevisad beskrivning av arbetsme­ todik. Beskrivningen är dessutom utförlig, väl styrkt och mycket trovärdig. Den beskrivna arbetsmetodiken kommer att fungera utmärkt för att upp­ fylla ställda krav. I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 I JÖNKÖPING Bra: Beskrivningen uppfyller högre ställda krav än för godkänd. En kon­ kret, uttänkt, god arbetsmetodik. Beskrivningen är dessutom utförlig, styrkt och trovärdig. Den beskrivna arbetsmetodiken kommer att fungera väl för att uppfylla ställda krav. Godkänd: Ett genomarbetat, tydligt, konkret och trovärdigt svar som be­ skriver leverantörens arbetsmetodik för enskilda uppdrag. Beskrivningen ska vara anpassad specifikt för att tillgodose Regionens förutsättningar. Godkänd, mindre kvalitetsbrister: Svaret bedöms som tillfredsställande i de flesta delar, dock saknas tillfredsställande svar för samtliga punkter. Ej godkänd: Svaret ej tillfredsställande. Det maximala prisavdraget är 300 000 kr (4.4.1). YRKANDEN M.M. Astacus yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att man tilldelas kontrakt. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Härutöver yrkas att förvaltningsrätten ska förelägga Regionen att öppet redovisa hur samtliga anbud prövats avseende punkten 4.4.1 Utvärdering av arbetsmetodik i förfrågningsunderlaget (editionsföreläggande). Som grund för sina yrkanden anför man bl.a. följande. I 12 kap. 2 § LOU anges som ett absolut villkor att det vid all utvärdering av anbud ska anges hur utvärderingskriterierna ska viktas inbördes vid bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Regionen har inte inbördes viktat utvärderingskriterierna. Detta gör det omöjligt att veta hur och varför an­ budsprövningen fått det resultat som anges i resultatrapporten. Myndighet­ en har således förbehållit sig rätten till en otillåten fri prövningsrätt. Den FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 I JÖNKÖPING metod som Regionen tillämpat strider mot LOU. Eftersom Regionen inte angett hur utvärderingen av kriteriet Utvärdering av arbetsmetodik ska ske är kriteriet inte transparent. Då Regionen inte heller har rangordnat och viktat utvärderingskriterierna inbördes brister förfrågningsunderlaget i transparens och objektivitet. Att stegen mellan de två mervärdesbedöm­ ningarna är 50 procent till det som är godkänt strider mot proportional­ itetsprincipen. När Regionen dessutom väljer att lägga till att viktningen även ska omfatta ett intervall,+/- 5 procent, så förbehåller man sig dessu­ tom en otillåten fri prövningsrätt. Astacus ordervärde tilldelades ett fiktivt avdrag om 150 000 kr, vilket grundades på att Regionen, med stöd av sin subjektiva utvärderingsmetod, angett att endast 50 procent ska medges. Bedömningen innebär att man på obekant sätt valt att bedöma Astacus kva­ litetspoäng till endast 50, Godkänd. Astacus är ett på marknaden väletable­ rat företag med mångårig erfarenhet inom det område som efterfrågas i upphandlingen. Att tilldela bolaget hälften av möjliga poäng genom att endast bedöma offerten som godkänd saknar stöd i anbudet. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare även ska offerera sådant som inte framgår av kravspecifikation, dvs. odefmierade "mervärden". Det strider mot förutsebarhetsprincipen och är inte tillåtet att ändra presenterad tilldelningsgrund eller utvärderingsmodell. Utvärderingen är felaktigt ge­ nomförd. Skillnaden mellan Astacus anbud och vinnande anbud blev end­ ast 550 fiktiva slutpoäng. Regionen har anpassat utvärderingen för att "rätt" anbudsgivare ska vinna uppdraget. Den metod som tillämpats strider mot LOU. Regionens utvärderingsmodell uppfyller inte principerna om likabehandling (inklusive icke-diskriminering), transparens (öppenhet och förutsebarhet) och proportionalitet. Tilldelningskriterier får inte ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet (möjlighet till godtycke), de måste vara mätbara, kontrollerbara och överensstämma med de grund­ läggande EU-rättsliga principerna. Ingen av dessa fyra punkter är uppfyllda i regionens utvärderingsmodell. På grund av att uppgifterna om hur utvär­ deringen har gjorts har raderats i utvärderingsrapporten är det inte möjligt 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 I JÖNKÖPING att klargöra hur utvärderingen har gjorts. Regionen har härigenom fritt kunnat välja vilken anbudsgivare som skulle utses som vinnare. Regionen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är inte otydlig och har inte heller lett till en fri prövningsrätt för Regionen. Av punkt 4.4.1 i förfrågningsunderlaget framgår att det maximala prisavdraget är 300 000 kr. Påståendet om. att utvärderingskriteriema inte varit viktade sinsemellan är således direkt fel­ aktigt. Mervärdesmodellen är en allmänt accepterad utvärderingsmodell som är mycket vanligt förekommande i offentliga upphandlingar och det kan knappast råda någon som helst tvekan hos anbudsgivama om hur mo­ dellen är tänkt att tillämpas. Förfrågningsunderlaget innehåller en tydlig beskrivning av vilka faktorer som styr vilken nivå av mervärde anbudsgi­ vare kan nå, där varje steg av nivå har tydliggjorts med sina egna värdebe­ skrivningar. Detta är och förblir en vedertagen och godkänd modell helt i enlighet med gällande regelverk. Astacus har inte beskrivit varför den valda modellen inte skulle leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Vid upphandlingen har Regionen följt de uppställda kriteri­ erna och det finns inget i det som. anförts av Astacus som ens tyder på nå­ got annat. Någon justering inom intervallet +/-5 procent har inte genom­ förts. Att Regionen skulle ha tillämpat annat eller mer än vad som angivits i förfrågningsunderlaget är helt gripet ur luften. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad man ska upphandla, hur kriterierna ska ser ut, hur viktningen ska ske etc. och så länge den modell man valt står i över­ ensstämmelse med gällande regelverk finns inte skäl för ingripande enligt LOU även om en anbudsgivare tycker något annat. EU-domstolen har i mål T-139/99 uttalat att upphandlande myndighet har ett betydande ut­ rymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som ska beaktas vid beslut att tilldela ett kontrakt och att domstolens prövning endast ska avse en kontroll av att det inte förekommit allvarliga och uppenbara fel. Det är 5 FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 I JÖNKÖPING alldeles uppenbart att det inte i detta mål har förekommit några sådana all­ varliga och uppenbara fel. Förvaltningsrätten har genom särskilt beslut den 21 juli 2015 avslagit Astacus yrkande om editionsföreläggande. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras·om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlande myndighet är vid upprättande av ett förfrågningsunderlag fri att fastställa de krav som kommer att tillmätas betydelse vid upphandling­ en. För att unionsrättens krav på likabehandling och transparens ska anses vara uppfyllt krävs att den upphandlande myndigheten så utförligt som möjligt uttrycker vad man kommer att lägga vikt vid i utvärderingen. När en upphandlande myndighet fastställer andra utvärdering�kriterier än en­ bart pris, tex. kvalitet, är det i stort sett ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen. Det går i dessa fall således inte att utforma utvärderingskriterier som inte till någon del innefattar subjek­ tiva 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 I JÖNKÖPING värderingar. Det är den upphandlande myndigheten som har att utvärdera ingivna anbud. Enligt-förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget i punkt�n 4.4.1 tillräckligt klart och tydligt utformat för att leverantörer på grundval av detta ska kunna avgöra vad Regionen tillmäter betydelse vid utvärde­ ringen och skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud, även om de inte därmed exakt kan avgöra hur de skall utforma sitt anbud för att senare vid prövning rangordnas som den som bäst upp­ fyller kriterierna i utvärderingsmodellen. Vad gäller mervärdesbedömning­ en anges i förfrågningsunderlaget vilka kriterier som kommer att bedömas och mervärdesbedömas, men det anges inte mer exakt vad som krävs för att uppnå ett mervärde. Det finns dock inget krav i LOU eller EU-rätten av innebörd att varje steg i en poängskala eller motsvarande ska uttömmande beskrivas i förfrågningsunderlaget. Således har inte transparensprincipen åsidosatts. Förvaltningsrätten anser att anbudsgivama genom beskrivning­ en i 4.4.1 kunnat bilda sig en uppfattning om på vilka grunder mervärdes­ bedömningen skulle komma att ske. Förvaltningsrätten finner inte att Astacus har visat att förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens. Inte heller proportionalitetsprincipen kan anses åsidosatt. Vid utvärdering av kvalitet, som ofrånkomligen måste bedömas genom ett visst mått av subjektiva värderingar, får den upphandlande enhetens värde­ ring godtas om det inte finns starka skäl till en annan bedömning. I målet finns inte sådana skäl att frångår Regionens värdering av respektive ar­ betsmetodik (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 4 februari 2009 i mål nr 5-09 och Kammarrättens i Sundsvall dom den 5 juli 2010 i mål nr 985- 10). Förvaltningsrätten finner att Astacus inte har visat att Regionens ut­ värdering strider mot principen om likabehandling. Förvaltningsrätten fin­ ner inte heller att Astacus har visat att Regionen har tagit ovidkommande 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2928-15 I JÖNKÖPING hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågnings­ underlaget (jfr RÅ 2002 ref. 50). Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Astacus inte förmått visa att Regionen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Skäl för ingripande med stöd av lagen föreligger därför inte. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). Thorbjörn Lindvall Föredragande har varit Anders Sanner. 8 IA HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,tj:11. , SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I