KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 Sida l (4) Mål nr 5913-10 URRENS"El1'l!'.'."'( ! DOM 2011-02-18 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Stockholms läns landsting � KONK 2cn -02- 2 3 --- Avd Ombud: Dnr .!""V -· \ Aktbil Advokat Roger Hagman Dass Box 3460 103 69 Stockholm MOTPART Legevisitten Bemanning AB, 556657-1922 Ombud: Jur.kand. Anna Gustafsson Advokatfirman Törngren Magnell KB Regeringsgatan 38 111 56 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 5 oktober 2010 i mål nr 34687-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 206343 ---------------------------------- Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattcnistockholm@,dom.sc www.kammarrattenistockholm.domstol.sc Expeclitionstid mändag --- lrcdag 09:00-16:00 11 "·�-• KAMMARRÄTTEN I DOM Sida :2 STOCKHOLM Avdelning 03 fvlål nr 5913-10 YRKANDEN M.M. Stockholms fäns landsting ( SLL) yrkar atl kammarrätten undanröjer förvalmingsrättens dom och lämnar ansökan om överprövning utan bifall. Legcvisitten Bemanning AB (LegC\'isitten l bestrider bifall till över­ klagandet. SLL anför till stöd för sin talan bl.a. föli, andc. Förvaltningsrättens bedömning är hypotetisk. Domen får tolkas som att rätten förutsätter att de antagna anbudsgivare som lämnat anbud på sätt som rätten redovisat kommer att vara illojala mot avialet eller missbruka det En hypotetisk förmodad illo.ialitet mot avtal i avropsskeclet kan inte utgöra grund för en prövning av om en utvärderingsmodell star i strid med LOU. I stället bör prövningen göras utifrån en strukturerad avvägning. Den omständigheten att leverantörer kan spekulera i ä-priser är inte unik för elen akruella upp­ handlingen och kan inte anses stå i strid med LOU. Eftersom landstinget valt att upphandla ramavtal med flera leverantörer ligger det i sakens natur att behovet kan komma att överstiga \'ad en leverantör kan f'ör\'lintas klara U\. En konsekvens av detta förhiillanck är att leverantörer måste ha möjlig­ hei att avböja uppdrag. Motsatt resonemang skulle leda till att srnfr och medelstora f'öretag inte skulle kunna lämna anbud. Att avvikelse frön avropsorclningcn får ske när bl.a. en leverantör för tillfället inte klarar av att leverera står inte i strid med LOU. Legevisitten anför som grund for bestridanclet bl.a. följande. IGirnfrägan i målet har inget att göra med någon hypotetisk bedömning av framtida illojalt agerande utan gäller i stället att den av landstinget tillämpade utvärcleringsmodellen skapat utrymme för laborering med prissättning. vilket missgynnat små och medelstora företag i strid med likabchandlings­ principen. Redan möjligheten att spekulera i priser innebär i detta fall en KAMMARRJ..TTEN I DOM Sida 3 STOCKHOLM Avdelning 03 Mul nr 5913-1O nackdel för sådana företag. Öve1irädelse av likahchancllingsprincipen har därmed skett redan i och med utformningen m utvärderingsmoclellen. Leverantörer har inte kunnat tävla om kontraktet på lika villkor. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄ.TTENS AVGÖRANDE /\\ 12 kap. 1 � LOU följer att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är de1 ekonomiskt 1m:s1 fördciaktiga l'ör den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehiilicr det ltigsta priset Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärdering a\ anbuden sker enligt "lägsta pris". För respektive område anges att det anbud kommer att antas som där har sammantaget lägst utvärderingspris. Vidare framgår av pris­ formulären. bilaga 1.1 A-F till förfrågningsunderlageL att anhudsgivaren för varje område ska lämna anbud inom samtliga kmegorier m· arbetstider. Enligt ramavtalet. bilaga 3 till förfrågningsunderlagct. ska avropande enhet för respektive område välja den leverantör som följer m· rangordningen, men undantag från denna kan ske t.ex. om leverantören inte klarar av att för tillfället leverera det som efterfrågas och inte kan erhålla rätt resurs för upp­ draget Utformningen a\' förfrågningsunclerlage1 i de angivna avseendena har lett till att anbudsgivare kunnat bli placerade h4687-10 f nhet i" Sida 1 i13) SÖKANDE Legcvisittcn Bemanning AB, 556657-1922 Ombud .lur kanel. Anna Gustafsson 1\dvokat!irman Törngren !Vlagncll KB Rcgcringsgatan 38 111 56 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting i J)J7h,md!ingsenheten {i..j.(! ! i i 3 82 Sroddwlm Ombud Advokat Roger liagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphancll ing - l ,OU DOMSLlJT Dolde! :'i 13 20 Postadress Besöksadress Tcgcludc!svägen J Telefon Fiirvaltningsrättcn bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska gö- ras om. Förvaltningsrättcns interimistiska beslut den 5 juli 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. ' •so••---•-•••----•-------------- --••----•--•-•~• ~•- -•••--•-• ••-• Expeditionstid mändag ···· fi edag 09 00-15 00 Telefax 08-561 680 01 f'orvaltn ingsrattcn istockho lm(äJdorn .se ··--- -•••• 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avd::::lning<.'.'n BA.KGRUND DOlVl 2010-10-05 Sida 2 34687-1 0 Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling avseende ram­ avtal för bemanningstjänsterinomhälso- och siukvårclen. SLLi 912.. diarienummer LS0908-0696 Upphandlingen genomförs som ett fiircnklat forfaranck enligt LCHJ och omfattar anbuclsområdcna läkare/ spe- cialistiökarc, områden 2-13, sjuksköterska /specialists.iukskötcrska, ornräden 1 0. undersköterska/skötare samt medicinsk sekreterare. Som ut- \ ärdcringskritcriurn ha;- lägsta pris tillämpats. SLL har i tilldclningsbeslut vilket avsändes til l samtliga anbuclsgivarc elen 23 juni 201 0 meddelat att man antagit andra anbud än det från Lcgevisitten Bemanning AB (J,cgevisittcn). YRKA.1\DEN IVI.M. !,cgc1isiltenliaransöktomövcrprövningochyrkari l'örstahandmtupr­ handlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen Ci:lr a1·sluta::c först sedan rättelse gjorts. SLL har bestritt bifall till ansökan. PARTERNA..S ·c:TVECKLING AV TALAN I,cgcvisittenharutvecklatgrundernaförsintalangenomattanf'örai l1u,ucl­ sak följande, /\v anbudsinbjudans punkt 1. 16 framgår att utvärclcringskritc­ rium i upphandlingen utgörs av lägsta pris. Anbuclsgivarna lämnar anbud på pris per timme för normal arbetstid, vardagar kväll, vardagar natt helg samt storhelg. Tirnpriserna viktas och summeras samman i en "summa totalt ut­ värderat pris" som ligger till grund för utvärdering av pris De antagna an- buden rangordnus efter lågt utvördcringspris. - Anbudsgivarc 1 3 1 4 1 S respektive anbudsgivare 16 och 43 har för anbudsområdc läkare l ärnnaL O kr respektive I kr per timme som pris för all annan arbetstid än normal arbets- Sida 3 34687-1 0 ticL J\nhudsgivare 1 .3, 1 4, 1 5 och 43 har tilldelats kontrakt. Samma priser har även lämnats av dessa anbudsgivare inom andra anbudsornråden inom vilka de tilldelats kontrakt Jämförs de lämnade priserna med andra lcvcrantiirers prisbild är det tydligt att priserna för annan tid knappast är marknadsmässiga. Detta ska även sättas i relation till omständigheten att SLL saknar lokalt av­ tal med Sveriges läkarförbuncl, vilket bland annat medför att en lc\·crantör kan rubricera tid utanför normal arbetstid som jour eller beredskap. för \ ilka hi�gn.: timpriser gäller I ,everantören kan därför. genom att rubricera tidi.:n som jour eller beredskap, begära högre ersfätning än det timpris som denne lämnat i anbudet. - Lämnandct av nollanbucl framstår således som en med­ veten strategi från anbudsgivarens sida för att uppnå lägsta pris i upphand­ lingen. I och med detta missgynnas företag som angett marknadsmässiga och rimliga timpriser och som avser at1 leverera tjänsten till det pris som angetts i anbudsinbjudan. Det är viktigt att nollanbuclen sätts i sitt sammanhang. I upphandlingen har bland annat nollanhud och onormalt låga anbud lämnats ,iv företag inom samma koncern som är stora aktörer pli den aktuella mark­ naden - \lol!anbuden får vidare anses utgöra prisclumpning. Stidan ih�iga­ sätts ur cr.t konkurrensrättsligt hänseende, sHrskilt med hänsyn till an fore­ varanclc koncerner fö- stora aktörer på marknaden. i\tl koncernbolagen dess­ utom utnyttjar samma databas, vilket medger insyn i bolagens rcspckti\'e anbud och prisbilcler, innebär att dessa skaffar sig stor fördel genom atl i upphandlingen erhålla en spridning och clärmecl dominerande ställning. Att gynna niinmda koncernbolags nollanbucl innebär ett missgynnande a\ små och medelstora företag vilket strider mot likabehancllingsprincipen. SI ,T., har utvecklat grunderna för bestridandct genom att anföra i huvudsak följande. I upphandlingen har anbud lärnnats av enskilda leverantörer. grup­ per m lc\·crantörer samt leverantörer ingående i en och samma koncern SLLs ö\·crgripancle inställning är att det är tillåtet för grupper m leveran­ törer att lämna anbud samt för flera leverantörer inom en och samma kon­ cern att var för sig lämna anbud. Det står enligt SLL inte heller i strid med FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI I STOCKHOLM 20 1 0- 1 0-05 Allmänna avdelningen DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 34687-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 2010-10-05 I , O U a t t e n l e v e r a n t ö r l ä m n a r a n b u d i e n g r up p s a m t i d i g t s o m l e v e r a n t ö r e n Himnar ett egel anhucl. LOU ger ingen möjlighet att utesluta nägon anbuds­ givare med härn·isning till brott mot konkurrenslagen med mindre än ml en sådanöverträdelsekanbevisasavelenupphandlandemyndigheten SLLhar inom ramen för LOU inte rnöjlighct att utreda huruvida del föreligger kon­ kurrensbegränsande samarbete alternativt missbruk av dominerande st:ill­ ning. - Det är riktigt att tre leverantörer inom Dcdicarc-konccrncn, Dcdicarc Doctor AB, Dedicare A/S och Dedicare AB (anbuclsgivarc 13 - 15), samt lvkdilact A/S (anbudsgivare 16) och Proffice Care Läkarbemanning AB (an­ h u d s g i v a r e 4 3 ) h a r l ä m n a t O k r r e s p e k t i v e 1 k r i a n b u d f ö r s a m t i i g a l ä k � l r L: under annan tid än normal arbetstid. Det är vidare SLL:s upplänning all i en upphandling där det ges möjlighet att lämna olika priser {it-priser) kan anbudsgivare variera sin prissättning och ta vissa risker men också ha möjligheier till vinst genom att lägga låga priser för vissa efterfrågade poster och hi)grc priser för andra poster. Vad SLL kan göra enligt I ,( )U är att be om en förklaring för det Call vissa ä-priser äronormalt låga. Om förklaringen är godtagbar föreligger inga möjligheter att förkasta anbudet. 1\;�1gnn skyldighet all. förkasta ett anbud n:cd onormalt lågt pris finns heller inte.- Vad f,cgc­ visitten anfört om att anbuclsgivare genom att rubricera tid utanför normal arbetstid som jour eller beredskap kan begära högre ersättning än vad som framgår av anbudet, kan inte vitsordas. Det är nämligen SLL som genom sina avrop styr viika tjänster som kommer att avropas. Om tjänster för annan lid anopas ers�itts dessa tjänster enligt de priser som avtalats för annan lid San1manfattningsvis har SLL:s anbudsinbjudan varit proportionerlig med hänsyn till syftet med upphandlingen och den har inte stått i strid med vare sig likabehancllingsprincipen eller principen om transparens. Fd1gan är då om anbuclsgivarnas sätt att lämna anbud leder till någon annan bedömning . I och med att anbuclsförfrågan inte stått i strid med LOU saknas förutsättningar att göm om eller rätta upphandlingen med hänvisning till att vissa anbudsgivare valt att erbjuda låga eller till och med mycket låga priser för \'issa positioner FÖRVALTNfNGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 20 l 0- 1 0-05 Sida :5 �4687- 1 0 Allmänna avdelningen Spekularioncrna om anbudskartcller, undcrprissättning etc. är just spekula­ tioner och inget annat Lege\·isitten har i yttrande anfört följande. Upphancllingsrcgkrnas syfte är bland annat att sörja för att offentlig upphandling öppnas för konkurens. En otillåten samverkan, det vill säga medverkan i anbudskartell, utgör cti all­ varligt fd i yrkesutövningcn, vilket kan leda till uteslutning av leverantör En upphandlande myndighet fär inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt L:lkr pil ett sådan1 sföt alt konkurrensen forhinclras, lx,gränsas clkr snedvrids. 1\\cn orn upphandlingsforfaranclet som sådant rnähända inte [ir rätt forum fiir en utredning om konkurrensbegränsande samarbete och missbruk m domi­ nerande ställning, måste man ändå inom ramen för förfarandet kunna pröva om elen upphandlande myndigheten har agerat i enlighet med upphancll ings­ hestämmclscrna och dess syften. - Det ställs inget direkt krav pö en leve­ rantöratttillfi.1110levereraienlighe1.medenavSl..Llagdbeställning Det kan därlör tänkas att de upphandlade leverantörerna som lärnmE nollanbud inte kommer att åta sig ett uppdrag som omfattar både normal arbetstid och annan tid, med hänvisning till att man endast kan utföra arbetet i fråga under normal arbetstid UTREDNINGEN I lVLÅLET 1\v punkten 1 .2 i anbudsinbjuclan framgår att tjänsterna som ska upphandlas är indelade i anbudsområdena läkare, sjuksköterska, unclcrskölc:rska och me­ dicinsk sekreterare. Ar.bud har kunnat lämnas på samtliga cfterfr2\.gadc tjäns­ ter eller, avseende anbudsområdcna läkare och sjuksköterskor, på en eller flera olika underområclen, nummer 2 - 13 för läkare och nummer 2 - l O för sjukskötcrska. l punkt 1 .15.7 i anbudsinbjuclan anges att grupper av leverantörer har rätt att )ämnaanbudutanatt\idanbuclsgivningcnhaenbestämdjuridisk form. DOM Sida () FÖRVALTNINGSR,\ :-:;,1687-iO I STOCKHOLiVI /\llmännaavdelningen 2010-10-05 Enligt punkten I .16. i anbudsinbjudan framgår följande angående ut\'är­ dcringskriteriet. Utvärdering sker enligt lägsta pris. Det/de anbud som har lägst pris kommer att antas enligt nedan. hir I cspckti\ e omrädc kornme1 det anbud antas som där har sammantaget lägst i!!',ärdcringspris Vidare kommer även anbud 111ed näst lägst utvii1cicringspris och iltist näst lägst 11tvärderingspris etc att antas 0111 tillräckligt c'.ntal anhucl fön�ligger upp till det ma,imala antalet antagna anbud enligt vad som anges i punkt i 2 De antagna anbuden rangordnas efter lågt utv2irderingspris. .:\v punkt 1.9 i anbudsinbjudan fi·amgår att anbudspriser skall anges i s,·cns­ fia sMcfws eller lämnas till kammarrätten. Överikbgandet ska lrn kommit i1r1 trn kamnrnrriitten inom rre veckor fdn den dag ci�i kn..g�rnden fidz dd ,n, bcsluter. Tiden för överklagande för det aHmiin na i·iikn::is dock fdn den d,,g beslutet meddeh1des. Urn sisw da�,t:11 i\ir (ivcrklagande infaller pC1 en lördag, söndag e;Jler ht:lgc!ag, ,nic!srnnrnar-. jul- ciic:r ny:\rsailun, räcker det ,ltl skrivelsen kommer in nästa vardag. !·(ir ait ut C)V(Tkiagamk ska k1mna rns upp i Högsta lcirvaltni11gsdurnstok:n liird!·as :rn nn111nu?'!,1lii/,1c'iJ1d rncddclas Högsta förvaltningsdomstolen Wrnnar 1xövningslil isul11d um ,kl lir ,!\' vikt k:clllillg av 1iill:iliiltimpningen att talan pri.ivas ,.:lk:1 ,J:71 igt3 1.: ! ')111H.'.!i!v:1 :il '.i,! ,(\cLrn pr(\vning. s�\som au grnlld lör n·sni1!�'. i?i1t·li0\:''�-r ,_ik:r ;,,,: 1n:i!<:l> u1 , k,11:1,nc,,Tiitk·n uppc:nb,!rli�en beror pä grovt lhrlliscc:17de cikr ,n•...1\ l 1r1i):o·: 'c' Drnpriivni11\l,s1il!st{mdinterneddelc1sstårkammarrättensbeslutfost Dt::t:lrdtir!ö1·.,·;i•.i :iu ck:t klartochtydligt fran1g�\rav (',ve:rklagandettill ! !ögsrn tc)rv:,tltningsd\J!Tlstukn \ 1112i1: ans1:r:ni P'('Vnin;sti!lstfind bör nwddelas Skl"ivelsen med överkl:ig:rnde ska undertecknas av klaganden eller tkrrnes ombud och ges it1 i 1,riginal sam! inneh:ilhl följande uppgifter; dc11 !:lag:.1ndi;s :1ainn, p1.:1sunnum1:1cr/organisationsnunnne1, yrkl\ poslc'dn:ss uch Lek!:!Tl ki:1uandc:n vill :ibl'1C<1J,1 Ol;h vml han/hon vill SlY!IW m�,d va1je s/irskiil LJn'!S 1 1!1- ,j!c:.;· ••-•• _ ...::••.•• ---•• - • - • •• -••• --••e•• ,.!,., -~•-•-----••----•- •"••-••• - ••---•• -•--•-••-• ••••••--• • •