FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I VÄXJÖ 2016-03-29 3075-15 Meddelad i Växjö Sida I (8) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2016 -03- 3 0 .. Mediplast AB, 556140-9011 Box 9504 200 39 Malmö MOTPART Landstinget i Kalmar län Upphandlingsenheten Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Landstinget i Kalmar läns upphandling "Injektion och infusion med tillbehör" ska göras om såvitt avser produktgrupp 5. Dok.Id 129639 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivazjo.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län genomför en upphandling av ramavtal avseende flertalet produktgrupper benämnd "Injektion och infusion med tillbehör" (diarienummer 150001-A16). Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 4 september 2015 har en annan leverantör än Mediplast AB ("Mediplast") tilldelats kontrakt för produktgrupp 5 ("produktgruppen"). Mediplast ansöker om överprövning av upphandlingen avseende den aktu­ ella produktgruppen och yrkar i första hand att bolaget ska tilldelas kontrakt för produktgruppen och i andra hand att upphandlingen ska göras om i denna del. Landstinget anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Mediplast Tilldelningskriterierna har inte varit så pass klart och tydligt utformade att alla rimligt informerade och omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka dem på samma sätt. Förfrågningsunderlaget brister i kravet på transparens och har således genomförts i strid med de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU. Det framgår inte vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av kriteriet "Användarvänlighet/Handhavande" avseende produktgruppen. Limmade sprutpuinpslangarna har genererat ett prisavdrag om 173 460 kr för det vinnande anbudet, vilket medfört att leverantörens jämförelsetal blivit lägre än Mediplasts. Leverantören har därmed tilldelats produktgruppen. Det kan inte utläsas att integrerade limmade sprutpumps­ langar efterfrågas, att de genererar prisavdrag, att denna utformning har ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-15 I VÅXJÖ mycket stort värde vid utvärderingen eller att det är just denna parameter som kommer att utvärderas. Det är vedertaget att sprutpumpslangama inte är limmade för att man efter operationen ska kunna behålla aggregatet samt kunna byta sprutpumpslangen till en trevägskran/kranblock som följer med patienten till den postoperativa avdelningen. Om landstinget anser att lim­ made sprutpumpslangar på TIVA-set är mer patientsäkra än löstagbara slangar borde de ha specificerat det som en ska- eller börkrav och inte ut­ värderat enligt en modell som baserar sig på upplevelse och bedömning. Bristen på transparens har inneburit att Mediplast inte kunnat veta att lim­ made sprutpumpslangar varit önskvärt och medfört att Mediplast kommer att lida skada. Hade det framgått att limmade sprutpumpslangama var ett ska- eller börkrav alternativt ett "PS-mervärde" hade Mediplast kunnat offe­ rera ett TIVA-set med sådana slangar och på så vis fått konkurrera på lika villkor. Upphandlingen strider även mot likabehandlingsprincipen då vin­ nande leverantör är upphandlad sedan tidigare med ett TIVA-set med lös­ tagbara sprutpumpslangar och kan ha fått information om att limmade sprutpumpslangar är av värde för landstinget. Vinnande leverantör har också, så som enda anbudsgivare, offererat sådana slangar. Landstinget De tre anbudsgivarna som lämnat anbud på produktgruppen har utvärderats lika i enlighet med likabehandlingsprincipen. All information till och från anbudsgivare och potentiella anbudsgivare har kanaliserats via landstingets upphandlingssystem. Att någon anbudsgivare skulle ha erhållit information som inte lämnats till övriga anbudsgivare bestrids. Förfrågningsunderlaget lever mer än väl upp till kravet på transparens. Hur utvärderingen kommer att gå till är väl beskrivet både med beskrivande text och utvärderingsexem­ pel där olika utfall har kunnat simuleras för att se hur olika resultat påverkar den slutliga jämförelsesumman. Envar normal omsorgsfull och aktsam an­ budsgivare har kunnat förstå vad som krävs för att avge ett kvalificerat och Sida 4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-15 I VÄXJÖ konkurrenskraftigt anbud i enlighet med ställda krav och förutsättningar. Hur de offererade produkterna upplevs och anses överensstämma med landstingets behov och avsett ändamål utvärderas sedan i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Vid genomförd utvärdering har både PS-mervärde och utvärderingskriterium påverkat vilken anbudsgivare som lämnat det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är upp till den enskilda myndigheten att avgöra hur viktig kvalite är i det specifika fallet i förhållande till pris, vilket landstinget på ett transparent och tydligt sätt redovisat i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlagets utformning öppnar upp för nytänkande där anbudsgivare exempelvis kan offerera nyut­ vecklade produkter. Landstinget har valt att inte ange "limmade sprut­ pumpsslangar" för att tillvarata konkurrensen. Vid utvärdering och inom ramen för utvärderingskriteriet bedömde landstinget att minskad risk för felanvändning föreligger med integrerade limmande sprutpumpslangar, vil­ ket framgår av motiveringen till bedömningen. Det grundar sig på att lands­ tinget prioriterar säkerheten med limmade kopplingar framför bekvämlig­ heten att inte koppla bort aggregatet efter avslutad operation. De limmade kopplingarna medför en säker produkt ur patientsynpunkt och underlättar användningen samt handhavandet. I det aktuella fallet har vinnande leveran­ tör tilldelats tre poäng just för att säkerställa patientsäkerheten då den offe­ rerade produkten ger minskad risk för felanvändning, vilket var det som i sig premierades vid bedömningen av användarvänlighet och handhavande. Landstinget har följaktligen genomfört upphandlingen helt i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget och de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna. Att det är vedertaget att använda löstagbara slangar bestrids, inte minst då landstinget idag använder en produkt medjust limmade sprut­ pumpslangar tillskillnad mot vad Mediplast påstår. Detta är också känt för Mediplast då bolaget inför upphandlingen efterfrågat information om nuva­ rande avtal där detta framgår. Mediplast har varken lidit eller riskerat att lida skada. Bolaget har inte erhållit lägst totaltjämförelsetal och kan därmed inte tilldelas kontrakt avseende den aktuella produktgruppen. Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AV GÖR ANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag och att detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter han grundar sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör således en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Förfrågningsunderlaget Av punkten 4.3 Utvärdering av anbud i de administrativa föreskrifterna framgår, vad gäller den aktuella produktgruppen, bl.a. att det anbud kommer att antas som är det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga. Vidare framgår att pris per produkt multipliceras med årsförbrukning och samtliga positioner inom en produktgrupp adderas och utgör anbudspriset. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-15 I VÄXJÖ Under fliken Instruktion i kravspecifikationen anges bl.a. följande. Utvärdering Anbudspris Det pris per set som anbudsgivaren anger i prisbilagan kommer att multipliceras med förbrukning och sedan adde­ ras varje position i en produktgrupp och utgör anbudspriset. Snittsumma Snittsumman utgörs av inkomna anbudspriser delat med an­ tal inkomna anbud. PS-mervärde Produktspecifikt mervärde. Faktorn framgår efter respektive ps-mervärde i kravspecifikationen, Uppfylls mervärdet er­ håller anbudsgivaren ett avdrag på det totala jämförelsetalet. Utvärderings- Varje utvärderingskriterie bedöms av referensgruppens kriterier medlemmar och grundar sig på referensgruppens upplevelse av setet och ingående produkter. Poängsättning: 3 poäng = Motsvarar väl förväntade behov och önskemål från användare. 2 poäng = Motsvarar förväntade behov och önskemål från användare. 1 poäng = Motsvarar i viss mån förväntade behov och öns­ kemål från användare. 0 poäng = Motsvarar inte förväntade behov och önskemål från användare. Vid erhållet 0, 1 och 3 poäng för ett utvärderingskriterie kommenteras varför denna poäng delats ut. 2 poäng kom­ menteras ej. Faktorn framgår vid varje produktgrupps utvär­ deringskriterier i kravspecifikationen (1,5, 1,8 eller 2,0). Ut­ värderingskriterierna viktas sinsemellan och viktningen framgår vid varje utvärderingskriterie i kravspecifikationen. Vid 3 poäng erhåller anbudsgivaren ett avdrag på det totala jämförelsetalet. Vid 2 poäng påverkas inte det totala jämfö­ relsetalet. Vid 1 och 0 poäng erhåller anbudsgivaren ett påslag på det totala jämförelsetalet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Vinnare Anbudsgivaren med lägst totalt jämförelsetal är vinnare. Under fliken 1 -10 Infusionsaggregat i kravspecifikationen anges bl.a. föl­ jande. Skallkrav Skall ha integrerat injeklionsmembran Sida 7 3075-15 Skall ha lie inbyggda 3-vägskranar med sprutpumpslangar Samtliga infarter till 3-\ägskranar skall ha Integrerad backi.enlil Skall 10ra DEHP-fri Sprutpumpslangen skall I/ara 150-200 cm Slangen mellan 3-\ägskranen och patienten skall I/ara max 25 cm PS-mervärde Bör ha backi.enlil på integrerad injektionsmembran 0,05 Bör 118ra PVC-fri 0,05 Utvärderingskriterier 1,5 AnvändarvänligheUHandha10nde Förvaltningsrättens bedömning Den upphandlande myndigheten får i princip fritt välja utvärderingskriterier och formulera förfrågningsunderlaget på det sätt som är lämpligast utifrån det behov upphandlingen syftar till att tillgodose. Den upphandlande myn­ digheten bör dock utforma förfrågningsunderlaget så tydligt som möjligt och däri ange bl.a. vad som kommer att tillmätas betydelse i kvalificerings­ och utvärderingsfaserna. Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår bl.a. hur kriteriet "Avändarvänlig­ het/Handhavande" viktas, att den offererade produkten kommer att poäng­ sättas och att ett avdrag på det totala jämförelsetalet kan komma att ske med hänsyn till utfallet vid poängsättningen. Det kan dock inte utläsas vad lands­ tinget kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen utöver "referens­ gruppens upplevelse av setet och ingående produkter". Skrivningen i för­ frågningsunderlaget ger inte några som helst indikationer om vad lands­ tinget faktiskt värdesätter vid utvärderingen av kriteriet och vad som mer Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-15 I VÄXJÖ konkret krävs för att uppnå respektive poäng. Samtidigt anför landstinget att en minskad risk för felanvändning och patientsäkerhet har premierats vid utvärderingen, varför vinnande leverantör tilldelats tre poäng. Även om för­ valtningsrätten delar landstingets uppfattning att ett utvärderingskriterium inte bör utformas så pass snävt att konkurrensen inte kan tillvaratas, måste det för ett så pass subjektivt kriterium som användarvänlighet, vara möjligt att mer uttryckligt ange vad som gör den efterfrågade produkten mer eller mindre användarvänlig. Även med beaktande av att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade i vissa fall kan godtas (se RÅ 2002 ref. 50) är det aktuella förfrågningsunderlaget så pass otydligt utformat vad gäller innehållet i utvärderingskriteriet och hur be­ dömningen av kriteriet kommer att ske att det finns en uppenbar risk för godtycke vid utvärderingen av anbuden. Anbudsgivarna har därför inte kun­ nat förutse hur deras anbud kommer att bedömas. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget inte är tillräckligt transparent och står därmed i strid med 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att Mediplast har lidit eller kan komma att lida skada och det finns således grund för ingripande enligt LOU. Eftersom bris­ terna kan antas ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan rättelse inte komma i fråga. Mediplasts ansökan ska därmed bifallas på så vis att upphandlingen ska göras om avseende den aktuella produktgrup­ pen. ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOD) rådman Föredragande: Jessica Grönberg HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. ::ig Cl där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 "' .... . Cl Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 3.