FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011--06-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 6920-Tl Enhet17 Sida1(7) NGL Vatten.. & EnergiteknikAB, 556812-9885 VimarkaSödergård 58592 Linköping Ombud: Johan Bui-Quy c/oTendersSverigeAB, 556673-6616 Nygatan34 58219 Linköping MOTPART HusbyggnadsvarorHBVFörening Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -06- 0 8 Avd Dnr Doss Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphand­ ling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrättenförordnar att upphandlingen avseende vattensparande och läckagevarningar i bostadshus tillhörandeHusbyggnadsvarorHBV Förening ska göras om. Förvaltningsrätten upphäver sitt interimistiska beslut av den31 mars2011 . Dokld 124140 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvalfningsrattenistockholm@dom..se Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida2 6920- 11 HusbyggnadsvarorHBVFörening(HBV) , som uppträder som inköpscen­ tral och som genomför upphandlingar och tecknar avtal på uppdrag av sina medlemmar, genomför en upphandling(11-136 Vattens­ par/Läckagevarning) avseende vattensparande och läckagevarningar i bo­ stadshus. U pphandlingens syfte är att ramavtal ska bli giltiga förHBV:s medlemmar under perioden den1 maj2011- den30 april2013. U pphand­ lingen genomförs såsom ett öppen förfarande enligt LOU . HBV har i tilldelningsbeslut den 22 mars 2011 beslutat att teckna avtal med anbudsgivarnaHoml dal& CoAB, DivelloAB ochMilandProjekt AB. NGL Vatten- & EnergiteknikAB(NGL) har hos förvaltningsrätten den29 mars 2011 ansökt om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den31 mars2011 om att interimistiskt för­ ordna om att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. YRKANDE OCH GRUNDER NGL yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska åläggaHBV att vidta rättelse på sådant sätt att utvärderingen av anbuden ska göras om. NGL gör gällande att utvärderingen inte har genomförts på ett korrekt sätt. NGL kan inte åberopa någragrunder härför eftersomNGL inte kan få del av de handlingar somHBV har sekretessbelagt. NGL gör dock gällande att det inte torde vara mqjligt för de andra leverantörerna att erhålla samma höga poäng somNGL avseende kriterierna sortimentsbredd och organisation eftersomNGL har större och längre erfarenhet än dem. NGL gör gällande att så länge förvaltningsrätten inte har tillgång till samtliga material går det Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6920-11 inte att utreda huruvida utvärderingen av anbuden har skett korrekt. Det kan inte uteslutas att vissa anbudsgivare har erhållit en högre poäng än vad som vore berättigat, eftersom samtliga anbudsgivare harfått samma poäng avseende övriga kriterierän pris. - I andra hand yrkarNGL att upphand­ lingen ska göras om eftersom upphandlingen stridermot principen om transparens. NGL gör gällande att anbudsförfråganär otydlig och oklar. Detframgår inte hurmånga leverantörer som kommer att tilldelas kontrakt ochinte heller hur kontrakt ska tilldelas. Det går därför inte attförutse hur anbuden ska utvärderas; per produkt/tjänst eller per leveransort. Följaktli­ gen saknas också information om hur avropen kommer att ske. Anbudsför­ frågan brister vidare avseende utvärderingskriteriema. Det saknas en tydlig beskrivning av något slags utvärderingskriterium, vilket öppnar uppför tolkningen att anbud kan komma att jämförasmed varandra. Avseende kriteriet "pris" torde det såsom det är skrivet varförenatmed stor svårighet att jämföra prisermellan olika anbud som kan avse olika delar. Särskilt när det gäller anbud som inte avser hela sortiment och heller inte tillskrivs nå­ got belastningspris. Avseende kriteriet "sortiment" är det oklart eftersom det intefinns någon information om vad som utgör ett brett respektive smalt sortiment. Ingen preciseringfinns heller om vilka kriterier som kan ge ett anbud lägre poäng änfem. Avseende kriteriet "organisation" kan fråga ställas om vad som krävsför att ett anbud ska anses erbjuda hög re­ spektive låg servicegrad och korta respektive långa leveranstider. HBV bestrider bifall till ansökan. NGL har inte lidit skada eller kunnat komma lida skada. HBV bestrider att poängsättning i andra kriterier än pris ärfelaktig. Beskrivningenför poängsättningfran1går avförfrågningsunder­ laget. NGL har erhållit högsta poäng på de kriterier som anges(sortiments­ bredd och organisation), de har därför inte lidit skada eller kunnat komma att lida skada. HBV gör gällande attNGL inte heller har motiverat varför de skulle ha lidit skada av de påstådda bristerna iförfrågningsunderlaget Inte heller i övrigt striderförfrågningsunderlagetmot LOU . I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 6920 -11 HBV anger attförvaltningsrätten endast ska prövaNGL:s yrkande huruvi-­ da upphandlingen ska göras om eftersomNGL inte angivit några skäl till varför rättelse ska ske och på grund av att en rättelse inte skulle ske om förfrågningsunderlaget skulle varförsett med sådana brister att en rättvis utvärdering inte kan göras. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av övergångsbestämmelserna till lagen(2007 :1091 ) om offentlig upp­ handling anges att den lydelse som gälldeföre den15 juli2010 ska tilläm­ pas i mål avseende upphandlingar som påbörjadesföre nämnda datum. Av1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvär digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av12 kap. 1 § framgår bl. a. att vid bedömningen av vilket anbud som är det mestfördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade tillföremåletför kontraktet bl. a. såsom pris, leverans- och ge­ nomförandetid, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen eller iförfrågningsunderlaget ange vilken grundför tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I16 kap. 2 § LOU framgår bl. a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten beslutaatt upphandlingen ska göras om eller att denfå r avslutasförst sedan rättelsegjorts. Förvaltningsrättens bedömning Av anbudsförfrågan framgår bl. a. följande; "U pphandlingen sker genom öppetförfarande. Anbudsförfrågan avser rubricerad upphandling som ska ledafram till att ett ellerflera ram­ avtal blir giltiga under en viss period och syftet är att möjliggöra avropfrån ramavtalet. Om ramavtalen tecknas medflera leverantörer kommer dessa att rangordnas, avrop ska då iförsta hand skefrån leverantör1. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6920 -11 Allmänna avdelningen Anbud kan lämnas på del av sortiment med/utan montering. Möj­ lighet till geografisk begränsningfinns, detta ska då anges i anbudet. Priser ska avse hela avtalsperioden. Vid anbudsutvärderingen(sidan5 ) kommer den mestfördelaktiga anbuden med avseende på kriteriernaPris(65 %) , Sortimentsbredd(22 %) och Organisation(10 %) att antas. Avseende pris utvärderas de produk­ ter/tjänster sorn finns i anbudet, lägsta anbud erhåller 5 poäng, övriga i direkt proportion därtill. Sortimentsbredden utvärderas efter andel prissatta produkter/�jänster inorn respektive produktgrupp. .5 poängför brett sorti­ ment, smalare sortiment ger lägre poäng. Avseende organisationenför kundservice, leveranstider och garantiserviceorganisation ger hög service­ grad och k01ia leveranstider5 poäng. Lägre leveranstiden erhåller lägre poäng. Inget redovisat gerO poäng. Med anbudet ska bifogas en beskrivning av anbudsgivarens orga­ nisation(sidan4 ) som ska uppfylla upphandlingens omfattning med avse­ ende på kundservice och garantiservice och leveranstid på lagerhållna va­ ror i prissatt sortiment" . Högstaförvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftandeförhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör attförfrågningsunderlag och utvär­ deringsmodeller som inte är optimalt utformadefå r godtas underförntsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte åsido­ sätts(RÅ/HFD2002 ref. 50). Det ställs dock höga krav på attförfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller inte ska komma i konflikt med principerna i 1 kap. 9 § LOU. EG­ domstolen har i uttalatSiac (C-19 /00 ) att tilldelningskr iterier ska vara så formulerade att alla rimligt informerade och nomrnlt omsorgsfulla anbuds­ givar e kan tolka kriterierna på samma sätt. Av uttalandetframgår att en viss otydlighet kan godtas, men att kr iterierna ska varaformulerade så att leverantörer i allmänhetförstår vad som avses. (Jfr ävenLianakis C- 53 2 /06 . ) NGL har bland annatgjort gällande att det inte går attförutse hur anbuden kommer att utvärderas, eftersom det intefinns något som tyder på om ut­ värdering kommer att ske per produkt/�jänst eller per leveransort. Inte hel­ lerframgår någon information som antyder att anbud som endast avser I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida6 6920 -11 delar kommer att tillskrivas någonform av belastningsvärde. EnligtNGL beskriver inte anbudsförfrågan på ett klart och tydligt sätt hur anbuden ska jämföras. Vad gäller t.ex. pris torde det enligtNGL vara svårt att jämföra priser mellan olika anbud som kan avse olika delar. Kriteriet sortiments­ bredd är oklart då det inteframgår vad som utgör ett brett respektive smalt sortiment. Det preciseras inte heller enligt vilka kriterier en lägre poäng än fem( 5 ) kan komma att ges ett anbud. En upphandling ska uppfyllakravet på trasparens vilket innebär att upp­ handlingsprocessen ska kfumetecknas avförutsebarhet. En anbudsgivare ska genomförfrågningsunderlaget kunnafå insikt i hur kvalifikationen kommer bedömas och hur utvärderingen kommer gå till. Förvaltningsrätten finner, i likhet med vadNGLgjort gällande, att det inte framgår avför­ frågningsunderlaget hurkvalifikationerna kommer att bedömas och hur utvärdering av anbuden kommer att ske. Enligt anbudsförfrågan ska upp­ handlingen ledafran1 till "ett ellerflera" ramavtal. Förfrågningsunderlaget är enligtförvaltningsrätten alltför otydligtför att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skakunna tolka kriterierna på samma sätt. Förfrågningsunderlaget strider därmed mot kravet om transparens och förutsebarhet i LOU . Mot denna bakgrundfinnerförvaltningsrätten att skaderekvisitet är att anse som uppfyllt eftersomNGL harfå ttförsämrade möjligheter tillframgång i upphandlingen. Förvaltningsrätten ärfri att välja den åtgärd i16 kap. LOU som rättenfin­ ner lämplig oberoende av parts yrkande(se RÅ/HFD200 5 ref. 47 ). De i upphandlingen konstateradefelaktigheterna hänför sig till anbudsförfrågan. Felaktigheter hänförliga till en upphandlings konkurrensuppsök.ande skede resulterar vanligtvis i att upphandlingen måste göras om. Detta eftersom det inte kan uteslutas att anbudslämnande leverantörer skulle ha utformat sina anbud annorlunda om anbudsförfrågan hade varit tydligare huruvida FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida7 6920-11 anbudsutvärderingenskullegenomföras. Upphandlingenskadärförgöras om. Vid denna utgång saknas skälförförvaltningsrätten att pröva övriga av NGL anförda grunder. HUR M�ANHÖVERKL) AGAR, se bilaga(Dv3109 /la LOU ). �--� '•.' -· MariaEk Old�jö Rådman Föredraganden har varitKatarinaStiitz Norland. . ✓ . SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.amroarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaitningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet 111faller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer 111 nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karornarriitten fordras att prövn111gstillstånd meddelas. I