FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-05-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 8442-12 Enhet 17 Sida 1 (10) i Bemannia AB, 556626-8347 Ombud: Jur.kand. Pontus Meilink Advokatfirman Inter Box 87 101 21 Stockholm MOTPART Huddinge kommun 141 85 Huddinge SAKEN A..;.:_v �----=��' Onr i A!,tb_i l__·-..,1 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling- LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bemannia AB:s ansökan. Dok.Id 241549 Postadress Besöksadress Telefon 08-561680 00 E-post: Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8442 -12 Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Huddinge kommun genomför en upphandling benämnd "Bemanningstjäns­ ter Administration ärende m: 201 0 - 05 0". Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt15 kap. LOU. I tilldelningsbeslut som sändes ut till leverantörerna den 10 april2012 har kommunen meddelat att upphand­ lingen resulterat i ett beslut att träffa avtal med annan leverantör än Be­ mannia AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Huddinge kommun har blandat samman kvali­ ficerings- och utvärderingskrav på ett sätt som strider mot LOU. Vid kvali­ ficeringen av anbudet avseende kategori C har deras anbud uteslutits på ovidkommande grunder och avseende kategori A har deras anbud även där blivit utesluten på felaktiga grunder. Kvalificeringskrav och utvärderingskriterier I förfrågningsmaterialet framgår att upphandlingen konirner att ske i två steg, kvalificerings- och utvärderingsfasen. Ett av kvalificeringskraven var att det skulle lämnas tre referenser per kategori. Huddinge kommun skulle sedan välja ut två av dessa referenser som de skulle kontakta per telefon eller per e-post. I utvärderingsfasen skulle man utvärdera vissa poängsatta frågor som refe­ renserna svarat på. Dessa poäng skulle sedan ingå i en utvärderingsmodell. Det framgår inte på vilka grunder som kommunen skulle välja ut de refe- . renser som de hade för avsikt att kontakta, vilket strider mot LOU och öppnar upp för godtycklighet och att det finns risk för att det tas ovidkom­ mande hänsyn. I STOCKHOLM Sida 3 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 8 4 4 2 -1 2 Allmänna avdelningen Kvalificering Av förfrågningsunderlaget framgår det att anbudsgivaren ska lämna tre referenser per kategori ·som det avser att lämna anbud på. Bolaget har ute­ slut�ts avseende kategori C p.g.a. att en referent inte ville lämna referens eftersom denne inte blivit vidtalad, och en annan referent visade sig ha slutat. Den stora svagheten med att lämna personliga referenser är att det blir mycket känsligt p.g.a. omständigheter som anbudsgivaren inte kan styra över. Angivna referenser kan under den tid anbuden utvärderas sluta sina arbeten, vara på semester, vara sjuka, negligera e-post, glömma återkomma och av okända anledningar inte vilja verifiera och bekräfta uppdragsförhål­ landet. Det finns därför många felkällor vid verifiering av referenserna. Huddinge kommun hade utan risk för att bryta mot LOU kunnat bereda dem möjlighet att komma in med alternativ bevisning för referensuppdra­ gen. Detsamma gäller för de referenspersoner som p.g.a. ovidkommande skäl inte ville svara på några frågor. Genom att kommunen uteslutit flera anbudsgivare på ovidkommande grunder så har den fulla konkurrensen inte utnyttjats i upphandlingen vilket strider mot1 kap. 9 § LOU. Utvärdering Huddinge kommun har brutit mot LOU genom att i utvärderingsfasen an­ vänt sig av kriterier som hänför sig allt väsentligt till kvalificeringsfasen. De frågor som ställts till referenserna har rört frågor om leverantören leve­ rerat rätt person, leveranssäkerhet, leveranstid, hantering av klagomål samt om referenten kunde rekommendera leverantören till annan. Dessa kriterier måste anses huvudsakligen hänföra sig till anbudsgivarens kvalifikationer. Det vill säga leverantörens förmåga och kapacitet att utföra uppdraget och inte till hur väl föremålet för upphandlingen har kunnat genomföras varför anbudsutvärderingen måste ha påverkats av ovidkommande hänsyn. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8442- 12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattning Huddinge kommun har således brutit mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Genom de fel som har begåtts har bolaget lidit eller kun­ nat komma att lida skada. Det föreligger därför grund för ingripande enligt LOU. Huddinge kommun bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Kommunen har i tilldelningsbeslut meddelat att bolaget blivit utesluten avseende kategori A eftersom bolaget fått under 3 poäng i snitt på två refe­ rensfrågor, samt på kategori C p.g.a. att en referens inte ville besvara refe­ rensfrågorna eftersom referensen inte blivit tillfrågad, och en annan refe­ rens efter ett antal kontaktförsök visade sig ha slutat. Kvalificering Bolaget har anfört att kommunen utan risk för att b1yta mot LOU kunnat bereda bolaget möjlighet att komma in med alternativ bevisning för refe­ rensuppdragen. Om så hade skett skulle alla anbudsgivare beretts samma möjlighet att byta referenser, om dessa inte gått att få tag på. Detta hade i så fall utgjort en otillåten komplettering som går utöver rättelse, i synnerhet som referenserna ligger till grund för utvärderingen. Det åligger anbudsgi­ vama att se till att lämnade referenser är aktuella. Utvärdering Referensfrågorna är huvudsakligen ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Frågorna har stämts av tillsammans med :före­ trädare för kommunens verksamheter för att definiera vad som utgör kvali­ tet vid utförande av bemanningstjänster. Inhyrning av bemanningstjänster kännetecknas av korta ledtider vid avrop, varför fråga 3 är relevant. Vid upphandling av dessa typer av tjänster förekommer att anbudsgivare offe­ rera orimligt lågt pris på vissa tjänster, utan att ha för avsikt att leverera. "Leveranssäkerhet" i fråga2 syftar till att fastställa leverantörens avsikt att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida5 8442 -12 leverera avropade tjänster, snarare än dennes förmåga och resurser. Att leverantören levererar i tid hjälper inte heller om leverantören inte levererat rätt kandidat enligt förfrågan, fråga 1. Leverantörens tidigare hantering av klagomål visar på servicekvalitet, fråga 4 . Skaderekvisitet Bolaget kan inte komma lida skada. På delområde A skulle bolaget, för det fall bolaget kvalificerat sig och fått full poäng på referensfrågorna, placerat sig som nr5 i rangordningen. På delområde C, under samma förutsättning- ar som ovan, skulle bolaget ha placerat sig som nr 11 i rangordningen. Bo­ laget kan således inte lida skada. Talan ska därför avslås redan på den grunden. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU, tidigare 16 kap.5 § LOU, anges följande. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Utredningen i målet Förfrågningsunderlagpunkt 1.4 Huddinge kommun avser att till ovanstående kommuner [Botkyrka kommun, Haninge kommun, Huddinge kommun, Nynäshamns kommun, Tyresö kommun och Värmdö kommunjörvaltningsrättens tillägg] teckna ramavtal med flera utfö­ rare för leverans av bemanningstjänster avseende administrativ personal. ·, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 442- 1 2 Allmänna avdelningen Förfrågningsunderlag punkt 3 .0 Teknisk och yrkesmässig kapacitet Leverantören ska styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom att bifoga en förteckning, från de senaste tre åren till liknande uppdrag enligt LOU 2007: 1091 kap. 11: 11 p2 med uppgift om kontaktperson (telefonnummer och e­ postadress), och tidpunkt. För nyetablerade företag ska den efterfrågade kapa- . citeten vara hänförliga till en eller flera personer i företagsledningen för företaget. Förfrågningsunderlag punkt 3 .2 3.2.1 Utvärderingsprincip I denna upphandling kommer anbud att utvärderas utifrån principen ekonomiskt mest fördelaktiga. 3.2.2 Utvärderingskriterier Kvalitet på liknande utförda uppdrag 30% Pris 70% Totalt = 100 procent Kvalitet på liknande utförda uppdrag Av de tre (3) referensuppgifter per kategori som anbuds lämnas på, som ska anges i anbudsformuläret under leverantörskvalificering, väljer Huddinge kommun ut och kontaktar två (2) referenser per kategori, för anbudsvärdering. Referenstag­ ningen avser att ge en indikation om den kvalitet som leverantören offerera i den aktuella upphandlingen. Referenserna ska ange sin uppfattning om anbudsgivaren för samtliga delfrågor enligt poängskalan nedan. Referenserna ska ange sin gr ad av nöjdhet enligtföljande skala: Mycket hög = 6 p Hög=4p Godkänd= 3p Ej nöjd= Op Anbi:det måste få i genomsnitt minst 3 poäng på varje fråga för att bli godkänd. Summan av poängen från de två referenserna divideras med antalet referenser (2) och antalet frågor och ett referenspoäng på varje kategori erhålls. Referenserna jämförs således per kategori. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bilaga referenser Frågor till referenser Huddinge kommun kommer ställa följande frågor via telefon eller via e-post till de i anbudsformuläret angivna referenserna. Referenserna ska ange sin uppfattning om anbudsgivaren för samtliga delfrågor enligt poängskalan nedan. Referenserna ska ange sin grad av nöjdhet enligtföljande skala: Mycket hög = 6p Hög=4p Godkänd=3p Ej nöjd= Op Sida 7 8442 - 1 2 Nr· Frå2a Poän2 1 Har leverantören levererat "rätt" kandidat enligt kravprofilen? 2 Har leverantören kunnat leverera i anbudet offererade tjänster vid avrop (leveranssäkerhet)? 3 Håller konsulten leveranstiden för beställd tjänst inom rimlig nivå? 4 Är ni nöjda med leverantörens hantering av ev. klagomål (om det förekommit)? 5 Är ni nöjda med den totala insatsen? Skulle ni rekommendera före- taget till andra uppdragsgivare vid en förfrågan? Poängen från referenserna ska vara i genomsnitt 3 poäng per fråga för att anbudet ska godkännas. Om inte referenserna svarar efter minst två påminnelser kommer anbudsgivaren att få O poäng från denna referens. Tilldelningsbeslut 3.1 Uteslutning, kvalificering och ska-kravsp rövning Anbudsgivare nr 19 (Bemannia): I förfrågningsunderlaget punkt 3. 2.2 står att "Anbudet måste få i genomsnitt minst 3 poäng på varje fråga för att bli godkänd';. På kategori A har anbudsgivaren fått under 3 poäng i snitt på två frågor, och kva­ lificerar sig därmed inte avseende kategorin. På kategori C ville en av anbudsgivarens referenter inte lämna referens eftersom denne inte blivit tillfrågad. En annan referent svarade inte efter första påminnel­ sen, och efter ytterligare påminnelser framkom att referenten inte arbetar kvar. Anbudsgivaren uppfyller därmed inte kravet på tre referenser på kategorin. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas (RÅ 200 9 ref. 69). Prövningen i för- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8442-12 Allmänna avdelningen valtningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.6 § LOU. Transpareri.sprincipen Bolaget har som första invändning mot upphandlingen uppgett att det inte framgår av förfrågningsunderlaget på vilka grunder kommunen väljer ut de referenser som de har för avsikt att kontakta samt att förfrågningsunderla­ get inte ger någon ledning för vad referenten ska väga in i omdömena som skulle kunna ge hög respektive låg poäng. Enligt bolaget får detta förfa­ ringssätt anses strida mot LOU och transparensprincipen. Enligt förvalt­ ningsrättens mening kan inte enbart dessa omständigheter, att förfråg­ ningsunderlaget i denna del inte är optimalt utformat, utgöra att Huddinge kommun vid upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. För­ valtningsråtten hänvisar då särskilt till Regeringsrättens uttalande i RÅ 2002 ref.5 0 om att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när. Referenstagning När det gäller bolagets invändningar avseende referenstagning gör förvalt­ ningsrätten följande bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening får det anses åligga anbudsgivaren att se till att de referenter som anges är villiga att ställa upp och tillgängliga vid referenstagningstidpunkten. Någon skyl­ dighet för upphandlande enhet att underrätta anbudsgivaren om referenter som inte kunnat nås, inte velat svara etc. kan inte föreligga, utöver vad som utlovats i förfrågningsunderlaget. Inte heller kan en upphandlande myn­ dighet anses ha skyldighet att bereda anbudsgivaren möjlighet att komma in med alternativ bevisning. Åberopad grund föranleder alltså inte något ingripande med stöd av LOU. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8442 - 12 Allmänna avdelningen Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskrav Bolaget har slutligen uppgett att Huddinge kommun sammanblandat kvali­ ficeringskrav och utvärderingskrav på ett sätt som strider mot LOU. Att utse vinnande anbud i en upphandling sker i två steg. Först kontrolleras anbudsgivarnas lämplighet vilket kallas för kvalificeringsfasen, i det andra steget kontrolleras anbuden vilket är anbudsutvärdering. Det framgår av · · både direktivet och EU- domstolens praxis att kvalificeringen·och anbuds­ 1 upphandlande myndigheten ska vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplig­ het utgå från kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval") som avses i artik­ larna47 och48 i direktiv2004/18. Tilldelnipgen av kontraktet genomförs emellertid mot bakgrund av de kri­ terier som anges i artikel5 3.1 i direktiv2004/18, nämligen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. När det gäller det sistnämnda fallet f'ar upphandlande myndigheter välja de kriterier som de avser till­ lämpa vid tilldelning av kontraktet, villkorat att kriterierna endast syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till detta utan som huvudsakligen avser bedömningen av an­ budsgivarnas fö1måga att utföra ett projekt kan därför inte anses utgöra "kriterier för tilldelning". Följaktligen innebär bl.a. artikel5 3. 1 i direktiv 2004/18 hinder för den upphandlande myndigheten att under ett anbudsför­ farande beakta sådana kriterier.2 Enligt förvaltningsrätten innebär "förbudet" mot att beakta anbudsgivamas erfarenhet i anblidsutvärderingen enbart sådan erfarenhet som är relevant 1 Se C-31/87 p. 16 och C-532/06, Linakis-domen. 2 Se C-532/06 p. 28-32, Linakis-domen. I STOCKHOLM Stegen kan utföras samtidigt men det är ändå två separata bedömningar som ska göras utifrån olika kriterier. Den utvärderingen styrs av olika regler. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 8442-12 för att bedöma risken för att anbudsgivaren inte kom.mer att kunna genom.­ föra det i upphandlingen aktuella projektet, vilken risk enbart ska bedöm.as i kvalificeringsfasen. Enligt förvaltningsrättens mening innebär Linakis­ dome. n inte något hinder mot att poängsätta leverantörens respektive per­ sonalens erfarenhet och kompetens inom ramen för anbudsutvärderingen om det finns en direkt koppling mellan erfarenhet och kvalitetsnivån på det som ska upphandlas, jfr. t.ex. Kam.m.arrätten i Göteborgs dom den 7 april 2009,målnr6411-08. Sambandetmellanerfarenhet/kompetensochkvali­ tet är också varierande från bransch till bransch. För att referenstagningen ska syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga_ priset, ska refe­ renstagningen avse hur en anbudsgivare tidigare genomfört, utfört och han­ terat ett uppdrag och inte anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapa-. citet. Förevarande upphandling avser leverans av bemanningstjänster. Enligt förvaltningsrättens bedömning tillför referenstagningen så som den utfor­ mats i upphandlingen i huvudsak svar på relevanta frågor om tjänstens ut­ förande som syftar till att säkerställa ett bra utförande av uppdraget och därmed i förlängningen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det har vidare enligt förvaltningsrätten i förfrågningsunderlaget preciserats vad som krävs för att en referens ska anses som god i enlighet med LOU:s krav på förutsebarhet och transparens. Grund för ingripande enligt LOU förelig­ ger således inte. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 10 9/lA LOU) Qu({JMaria Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit Ida Nordholm. .I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförv:al�srättens b eslut ska skriva till Kammarriitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaitningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då kla.ganden fick del av beslutet Tiden för överkla.gandet för offentligpart räkrui.s emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för_ överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarr�tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten li:imnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överkhgandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är rui.r:för vili:igt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför mm anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla ..,,-u,-k· �� 'iJ:��3:;t- 1 . den klagandes lJ.2.lillJ., personnummer, yrke, postadress och telefonrrummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är detviktigt attanmälan snarast görs till kammarrätten, 3. om förvaltningsrättens rnåln1.11D!D.er samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till st6d för begäran om prövningstillstånd, S. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten fram.går av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in :fu11makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I rn.ål om överprövning enligt la.gen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena. vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar rutt gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett inte:omistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU SVERIGES DOMSTOLAR 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgift namn,