Forvaltningsratten GBG MR. 4339 S. 2/1 i . 4. SEP. 2012 16: 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2012-09-04 Avdelning2 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Svensk dos AB, 556869-9143 c/o Martin Svensson Salagatan 15 A 753 30 Uppsala Mälnr 7581-12 E 8443-l2 E Enhet2:6 Sida 1 (9) Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell ochjur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfinnan Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Region Halland Box 517 301 SO Halmstad 2. Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -09- 0 4 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 155172 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Postadress 'Sesfiksadress Telefon Telefax .Box S3197 Sten Sturegatan 14 031-7327000 0JI-7Jl78S9 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 400 15 Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ' 4. SE P. 2 0 12 16: 15 Forvaltningsratt,� FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1 GBG DOM NR. 4339 S. 3/11 I GÖTEBORG Avdelrung2 Sida2 7581-12 E 8443-12 E BAKGRUND Västra Götalandsregionen och Region Halland (regionerna) har genomfört en Upphandling avseende maskinell dosdispenserlng av läkemedel for öp­ penvård. Upphandlingsformen var förenklat förfärande och utvärderingen skedde enligt principen lägsta pris. I a:o.budsinlämnandet ingick även för­ handling av anbuden med utgångspw11ct i förfrågningsunderlaget. Efter avslutade förhandlingar fastställdes ett slutgiltigt underlag som grund för leverantörernas prissättning. I det slutliga underlaget hade bl.a. avtalsmal­ len i den del den avsåg ansvarsbegränsning ändrats. Den ursprungliga ly" delsen var "parts maximala skadeståndsåtagande under avtalsperioden är begränsad till det totala kontraktsvärdet". l den slutliga avtalsmallen skrevs istället att skadeståndsåtagandet begränsades till totalt 50 miljoner kr/år. Av tilldelningsbesluten framgår att regionerna har valt att anta Ap<>teks- tjänst Sverige AB:s anbud. YRKANDEN M.M. Svensk dos AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Av avsnitt 1.5 i förfrågningsunderlaget framgår att den upphandlande myndigheten vill ta upp avsnitten markerade med vite och förhandling till diskussion saxnt att övriga puructer kan tas upp till diskuss• ion på anbu.dsgivarens initiativ. Regionerna har trots detta initierat forhand­ lingar beträffande andra delar i underlaget an de delar som har markerats med vite och förhandling. Detta utgör en överträdelse av principen om transparens eftersom bolaget har haft att utgå från att endast de markerade avsnitten skulle komma att bli föremål för förhandling på regionernas ini­ tiativ. Efter förhandlingar mellan regionerna och bolaget har bola$et den 16 maj 2012 fått besked från regionerna om att det maximala skadestånds­ åtagandet ät begränsat till SO miljoner kr per år. Den 21 maj 2012 har reg­ ionerna fortydligat att beloppet utgör ett totalbelopp för avtalen med båda 4, 'S �p· , L,111"L 16·, 15 Forval�ning5ratten FÖRVALTNINGSRÄTT�N DOM !GÖTEBORG Avdelning 2 regionerna. Ändringen i klausulen är väsentlig och hm: helt forä.udrat förut­ sättningarna för att lämna ett nytt pris. Regionerna har inte visat att för­ handlingen om ansvarsbegränsningen initierats av en anbudsgivare. Om det slmlle ha varit så, vilket bestrids, gäller detta initiativ enbart i förhål­ lande till den anbudsgivaren, inte i förhållande till övriga anbudsgivare. För det fäll en anbudsgivare initierar diskussion om en fråga bör diskussion om frågan endast föras med den anbudsgivaren och inte med övriga an� budsgivare - så länge regionerna i övrigt håller sig inom LOUs ramar. Bolaget fick information vid förhandlingen om. att skadest.åndsåtagandet skulle komma att förändras. Detta betyder dock inte att bolaget tyckte att ändringen var förenlig med LOU. Det går inte att säga att förändringen av det fasta beloppet avseende ansvarsbegränsning utgjorde en sänkning av bolagets tidigare ansvarsåtagande då det ursprungliga priset enbart var ett preliminä1t pris. Det stod klart redan innan anbuden [ämnats in att priset sannolikt skulle komma att förändras. Bolaget antog att priset snarare skulle justeras nedåt efter det att samtliga villkor blivit kända. Bolaget var inte berett på att ansvarsbegränsningen skulle komma att.justeras på så sätt att det maximala skadeståndsåtagandet skulle uppgå till SO miljoner kr per år vilket är en mycket hög övre gräns. Bolaget fick drygt en vecka på sig efterattförändringenblivitkändattjusterasittpris) göraekonomiskaoch förtagsinterna överväganden samt förankra det nya priset i företageti dvs. mycket kort tid med tanke på kontraktets totala värde. Enligt bolagets upp­ fattning borde bolaget ha fått motsvarande anbudstiden på sig att justera sitt pris. Agerandet från regionernas sida innebär dessutom troligen en överträdelse av likabehandlingsprincipen eftersom. det, såvitt bolaget känner till) endast är i förhållande till bolaget som ovanstående väsentliga förändring har ini­ tierats. Det har funnits, eller finns i vart fall risk för, att det har förekommit ett stort antal komponenter som. har haft avgörande betydelse vid prissätt- s. 4/11 11 GBG N.,,\, 4"j "j,0 Sida3 7581-12 E 8443-12 E 4.SEP.2012 16:15 Forvaltningsratten ; GBG NR.4339 S. 5/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 ningen av anbuden och som har förhandlats individuellt. D�tta strider mot principerna om likabehandling och transparens. Regionerna har samn>.anfättcingsvis brutit mot principerna om likabehand­ ling och transparens genom att tillämpa ett oklart och otydligt förfråg­ ningsunderlag som har medfört att anbudsgivama har kommit att behand­ las olika vid f5rhandlingama avseende avtalsvillkoren. Till följd av över­ trädelsen av bestänm1elserna i LOU har Bolaget gått miste om möjligheten att tilldelas ramavtal i upphandlingen. Bolaget lider eller riskerar i vart fäll att lida skada. Bolaget hade sannolikt kunnat lämna ett mycket konkur­ renskraftigt pris i upphandlingen och därmed haft möjlighet att tilldelas ramavtal om regionerna inte hade agerat i strid med de grundläggande principerna i LOU. Det finns därlör skäl för ett ingripande enligt LOU. Eftersom överträdelsen rör upphandlingens konk.un-ensuppsökande skede ska upphandlingen göras om Gfr RÅ 2005 ref, 47) , Regionernaanserattansökanskaavslåsochanförihuvudsakföljande. Regionerna har i och med formuleringen i forfrågningsunde:daget infonne­ rat anbudsgivama att genomgång samt förhandling skulle komma att hållas med var och en av anbudsgivarna. Vad gällde områdena ''vite och forhand­ Sida 4 7581-12 E 8443-12 E ling�) var dessa avsnitt som ännu inte var färdigställda utan skulle efter dis­ kussion med anbudsgivarna göras om till en slutlig version. Regionerna har inte angett att det endast kunde komma att ske förändring av avsnittet �'vite och förhandling'i utan hela forfrågningsunderlaget var föremål för genom­ gång vid ftSrhandlingen. Med beaktande av att det ärjust frågan om an­ svarsbegränsniugens maxbelopp som bolaget tar upp i fråga om foränd­ ringar och slutlig prissättning vill regionerna framhålla att detta avsnitt får anses höra till avsnittet "vite" med hänsyn till dess karaktär av skadestånd, Detta område har därmed -varit ett av de områden som i förväg meddelats skulle komma under diskussion och förhandling varför det inte borde ha varit så oväntat som bolaget anger. Vidare anförs att den aktuella frågan 4. SEP. 2012 16:16 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGS:RÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 MR.4339 S. 6/i1 Sida S DOM 7581-12E 8443-12 E om skadeståndsåtagandets maxbelopp inte tagits upp till diskussion på reg­ ionernas initiativ. Frågan har istället väckts av en anbudsgivare. Frågan har därmed varit föremål för diskussion på det sätt som angetts i förfrågnings­ underlaget. I samband med förhandlingarna uppkom en diskussion angå­ ende skrivningen av ansvarsbe�änsningen där det bl.a, angavs att "parts maximala skadeståndsåtagande under avtalsperioden är begränsad till det totala kontraktsvärdet'>. Skrivningen ansågs strida mot likabehandlings� principen och regionerna kom tillsammans med anbudsgivama fram till att en ändring skulle ske. Efter att förhandlingarna avslutades den 1 1 maj 2012 kom en slutlig version av vunkten 20 i "villkor för upphandlingskontrakt" dvs. avtalsmallen, där skadeståndsåtagandet begdi.nsa.des till totalt 50 mil­ joner kr/är. Meddelande om beloppsbegränsningen gick ut till samtliga anbudsgivare vid samma tillfälle, dvs. den 1 6 maj 2012. Den 1 8 maj inkom bolagetmedfrågortillföljdavförändringenvilkabesvaradesdagenefter. Bolaget hade dessutom gjorts medveten om att :förändringen skulle konuna att ske avseende denna post redan vid förhandlingen. För bolaget innebar ändringen att den ekonomiska risken blev lägre. Från att ha haft ett åta­ gande på cirka 60 miljoner/är blev nu beloppet ooh den ekonomiska risken lägre. Bolaget begärde med anledning av förändringen ytterligare tid att beiäkna sitt slutgiltiga pris. Regionerna hade redan till följ d av förändringen för­ längt tiden tre dagar och nekade bolaget anstånd då det inte bedömdes ut� göra en väsentlig förändring. Det bör tilläggas att bolaget nyss lämnat och tilldelats avtal i nästan två identiska upphandlingar. Bolaget hade därmed godinsynisinakonk.1JUentersprissättningarochmetoderföratträkna fram ett konkurrenskraftigt pris. Bolaget angav i e-postmeddelande att or� saken till att de avstod från att lämna nytt pris vax att de nya villkoren ds­ kerade att gå ut över det ekonomiska ansvar som bolaget har till andra av­ talsparter i andra landsting, Tidsbrist angavs inte som skäl. 4. SEP. 2012 16:16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Det har vidare inte skett någon särbehandling av någon av anbudsgivarna. Det finns inga alter.nativa avtal, eller någon annan särskrivning, belopps­ gräns, tidsfrist eller liknande än dem som bolaget har fått ta del av. De för­ utsättningar, tidsfrister och avtalsvillkor som förekommit i den nu överprö­ yade Upphandlingen har varit likalydande for alla inblandade parter. Vid förhandlingar har det skett en genomgång av både förfrågningsunderlag ochavtalsmall'Vilkethargettanbudsgivaremöjlighetatttillsfil1'1.tnans komma fram till det bästa slutgiltiga underlaget för aubudsgivarna att kunna lämna sin prisuppgift på. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Forvaltningsratten GBG Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande p1in­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOD). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislcriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (l kap. 9 § LOU). Med förenklat förfärande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta> deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbu.dsgivare (2 kap. 24 § LOU). NR. 4339 S. 7i11 Sida 6 7581-12 E 8443-12 E DOM 4.SEP.2012 16:17 �orvaltningsratte0 GBG NR.4339 S. 8/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Utredningen Sida 7 DOM 7581-12.E 8443-12 E Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under punkten 1 .5 Vite och för­ handling. Under forbandlingen kommer vi att gå igenom punkt för punkt i "Vill­ kor för upphandlingskontrakt'1 och ,>Kravspecifikation1 l underlagen finns mar­ keringar om vite och förhandling. Detta är avsnitt som den upphandlande myn­ digheten vill ta upp till diskussion. Naturligtvis kan även övriga punkter tas upp till diskussion då på Aobudsgivarens initiativ. Vi avser att till förhandlingen ha så storkompetensattvikansvarapådeflestafrågorsomuppkommer.Efterdia.tog r:ned samtliga anbudsgivare kommer ett slutgiltigt underlag att fastställas. Detta underlag kommer att ligga till grund for det slutliga avtalet/prissättningen. Vi är medvetna om att det nya underlaget kan komma att förändra av anbudsgivarna angivet pris. Förvaltningsrättens bedömnitl.g Vid en upphandling som genomförs med ett förenklat förfarande f'ar den upphandlande myndigheten förhandla med en eller flera anbudsgivare. Sådana f5rhandlingar kan avse alla avtals'Villkor inklusive pris och mindre ändringar och anpassningar av förfrågningsunderlaget. Förhandlingarna får dock inte innebära ändringar av de grundläggande kraven i förfrågnings­ underlaget Myndigheten fär ocksåbegära att en ansökan ellet ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Några bestämmelser som närmare reglerar när sådana forhandlingar, förtydliganden eller kompetteringar får användas eller hur myndigheten då ska förfara finns inte. Det krävs dock att den upphandlande myndigheten genom sitt agerande inte bryter mot de grund­ läggande upphandlingsprincipema. Med beaktande av formuleringarna i avsnitt 1 .5 finns enligt förvaltningsu rättens meningettvisstutrymmeatttolkaförfrågningsunderlagetpådet sätt som bolaget gör gällande. Att ett sådant utrymme finns är inte optimalt :men samtidigt utesluter inte förfrågningsunderlaget på något sätt ft5rhand­ lingar rörande de avsnitt som inte är markerade. Regionerna har således inte agerat i strid med förfrågningsunderlaget då förhandling har förekom­ mit rörande i målet aktuellt villkor. Förvaltningsrätten �ill hät understryka attmöjlighetenföranbudsgivamaattsjälvainitieraförhandlingavvissa \ 4.SEP.2012 16:17 Fo1val:nin5s(atten GBG Nn\, 4"j"j9 : s. 9/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 8 7581-12 E 8443-12 E avsnittutgörytterligarestödförattanbudsgivamabordehainsettattfler än de avsnitt som var markerade skulle kwma bli föremål for förhandling och därmed formtleda ändringar i det slutliga underlaget. Bolaget hävdar att det skulle varit möjligt för upphandlande myndighet att förhandla med enbart den anbudsgivare som initierat frågan. En sådan �öjlighet följer visserligen av lagens ordalydelse men då de grundläggande upphandlings­ principerna måste genomsyra upphandlingen hade det varit i det nännaste ogörligt att förhandla med enbart ett bolag om ett visst villkor utan att bryta mot principen om likabehandling. Än mer omöjligt hade det varit att sedermera ändra det slut liga undedaget enbart i förhållande till den an­ budsgivare som initierat förhandlingen. Bedömningen är således att an­ budsgivama borde ha insett att de kunde förvänta sig att fler avsnitt än de somvarmarkeradeiförfrågningsunderlagetkundebliföremålförförhand� ling och därmed ändras. Detta synsätt styrks av den inledande formulering­ en i 1.5 där det framgår att "underförhandlingen kommer vi att glt igenom punktförpunkt i "Villkorfor upphandlingskontrakt" och "Kravspecifikat­ ion ". Förfrågningsundedaget har där.med varit tillräckligt forutsägbart och transparent och skäl för att besluta om åtgärd enligt LOU på denna grW1d saknas. Även om bedömningen är att ändringen som sådan inte strider mot vad som stadgas i fö:rfrågningsunderlaget är den inte tillåten om den utgör en ändring av de grundläggande kraven i fijrfrågningsunderlaget. Av utred• ningen i målet framgår att villkoret om ans-varsbegr!insning i det w·sprung­ liga forfrågningsundedaget var kopplat till det totala kontraktsvfu'det. Bo­ lagetspreliminäraprisskulle�meddenäldreskrivningen,hainneburiten ansvatsbegränsning på cirka 60 miljoner kronor. Den ändrade skrivningen innebar istället en ansvarsbegränsnlng på SO miljoner kr. Under förutsätt­ ning att bolaget vid inlämnandet av det preliminära priset tog hänsyn till då aktuellt '\/illkor om ansvarsbegränsning kan förvaltningsrätten inte se att ändringenförsvårarprissättningenpådetsättsombolagetnu görgällande. 4.SEP.2012 16:17 Forva11n1ngsra:ten GBG NR.4339 s. 10/11 1. ' ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 9 7581-12 E 8443-12 E Skillnaden i den ekonomiska risken före respektive efter ändringen bedöms intevarasåbetydandeattändringenärattkategoriserasomenändringav de grundläggande kraven i förfrågningsunderlaget. Med be aktande av ovan angivna resonemang, anser föivaltningsrätten även att den extra tid som anbudsgivama fick med anledning av ändringen varit skälig. Mot denna bakgrund och då bolaget inte i öviigt visat att regionen agerat i strid mot principernaenligtLOUärbedö:mniu.genattansökanomöve111rövningska avslås. GAR se bilaga I (DV 3 109/lB LOU) Föredragande i målet har varit Anna Wennergren. O, Forvaltningsrdten GBG tn.4339 s. 11111-- ·- • SVERIGES bOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö.tval.tningsriittens beslut ska sktl�a till l söndagellerhelgdag, to.kho:to.roa:tafton, julafton ellernyåtsaftoo. :täcket det att sktivclsen koto.tu.& in nästa vardag. För att ett överklagande ska kwma. tas upp i bmm;u;:tiitten ford.tas attpröVD.ingstUlstand ;IJ;l.l!:ddelas. 'K?romarrätten. liimnar prövnin.gstillstånd o.tn det är avvikt för ledning av tättstilliimpcio.gen att överkhgandet pxö-v'as, 0.1:tledo.ing fö.tek.ornJD.et till ä:ndting i det slut vartill fö:rnutafugs:t:?imn kommit eller det annars finns syno.etliga skil att pröva överltlagandet O.tn p:tö--roingstillst:å..nd inte meddehs sth fö:t'rn.toings:iittens beslut fast. Det fu: dätfö1; viktigt att det klart och tydligt fra.tu.gåt -av ö-vcrklagandet till katntnattätten varför trum a..ttser att prövn.ingsti.U!;tånd bör meddeb.s. Sktive1sen med övetklagatide ska innehålla 1. den klagandes namn> pei:sorum.:tnmer, ytke, postadress oc:h telefonoummer. Dessutom ska ad:tess och telefonnuwtoet till arbetsphts�n och eventuell annan plats diix klaganden kan nås för delgivning 1.änmas om dessa uppgiftet inte tidiga.te uppgetts i målet. Om någon pe:r:son- eller adressuppgift ändras ä:c det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det b eslut so.tn öve:rklagas :to.ed uppgift 3. om föt:"9'altoingsrättens namn, :tnålD.U1nmer samt mi.gen för beslutet, 4. cleskälsomkla.gande:nange:ttillstödför be� om. provningstillstånd. 5. den ä.ndting av fö.tvaltnings.ciittens beshit som kla.ganden v.ill få till stå.:o.d, 6. de bevis som klaganden. -v.ill :\.bexopa och vad han/hon vill stym med vatje särskiltbevis. Skrivelsen. ska vara undertecknad a'9' klaganrum. dlet hans ombud. Adressen till förvaltoio.gscii.tten framgfu'. av beslutet. Om klaganden anlitar o:tnbud ska deOD.e sfuida in fullio.akt i origfual samtuppge sittn.an:in, adress och telefo:onU:tO.tO.et. Om någon person- eller adressuppgift änd:tas, ska Ni uti.n dröjsmål an.tt1äla ändringen till kammattätten. I-mål om överpröv.o..ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom otmådena vatten, eo.ergi. ttanspo:cte:c och po$ttjä:o.ste.t f"at avtal slutas innan tiden för överklagande av tättens dom elle:r beslut hax löpt ut I de flesta fall få.x avtal slnt:a.s nit tio d.a.gat hat: gått ftåa det att rätten avgjort tnålet dler upphävt ett interimistiskt be$lut I vissa fall får avtal slut.as omedelbart. Ett överklagande av rättens av-götande: få:t inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullstänclig info.tmation fi.nns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna. Iaguna. Behöver Ni flet upplysningar om hw: man övexklagax kan Ni vända Er till fönraltnin.gs.rätten. D-V 3109/lB LOU ,,'",.LU L 4 S:c ""1� 1'•18