Ramirent AB, 556559-4610 Box 909 175 29 JŠrfŠlla MOTPART SKL Kommentus Inkšpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. Dok.Id 622414 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 S…KANDE DOM 2015-08-11 Meddelad i Stockholm MŒl nr 11993-15 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11993-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inkšpscentral AB (SKI) genomfšr, som šppet fšrfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en ramavtals- upphandling av fšrhyrning av lokaler. I tilldelningsbeslut daterat den 27 maj 2015 meddelade SKI att man avser tilldela ramavtal Œt sex leverantšrer, varav ingen Šr Ramirent AB (Ramirent), vars anbud fšrkastades fšr att inget av deras referensuppdrag av fšrhyrning omfattar uppdrag inom kontor. Ramirent yrkar att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att Ramirent bereds tillfŠlle att komplettera sitt anbud och att SKI genomfšr en ny utvŠrdering varvid Ramirents anbud utvŠrderas fullt ut. Till stšd hŠrfšr anfšr Ramirent i huvudsak fšljande. Ramirent har en mycket stor och erkŠnd erfarenhet av olika typer av fšrhyrningsuppdrag. Ramirent kom att i denna upphandling lŠmna tvŒ referensuppdrag ršrande uppdrag inom skola/fšrskola men inget ršrande kontor. Misstaget kan till stor del fšrklaras av att informationen i punkten 3.3.2.1 i fšrfrŒgningsunderlaget varit missvisande och fšrvirrande. Eftersom SKI enbart efterfrŒgat tvŒ referensuppdrag, ett avseende skola/ fšrskola och ett avseende kontor, borde SKI ha avhŒllit sig frŒn att efter- frŒga ÓminstÓ ett referensuppdrag avseende skola/fšrskola och ÓminstÓ ett avseende kontor. Vidare har SKI:s frŒga i anslutning till sŒvŠl referens- uppdrag 1 som referensuppdrag 2, ÓBestod uppdraget av fšrhyrning av temporŠra lokaler inom omrŒdet skola/fšrskola eller kontor?Ó gett upphov till missfšrstŒnd eftersom frŒgorna, lŠsta isolerade frŒn švrig information i aktuell punkt, faktiskt indikerar att sŒvŠl referensuppdrag 1 som referens- uppdrag 2 kan ha bestŒtt av antingen skola/fšrskola eller kontor. Ramirent har utfšrt en stor mŠngd uppdrag inom kontor, och skulle ha hŠnvisat till nŒgot av detta ifall man hade fŒtt klart fšr sig att detta efterfrŒgats. SKI hade haft mšjlighet att begŠra in komplettering frŒn Ramirent och borde ha gjort detta. En anbudsgivare fick komplettera sitt anbud. Det anges i fšr- frŒgningsunderlaget, punkten 2.2.2, att fšrtydliganden och kompletteringar 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11993-15 I STOCKHOLM kommer att begŠras in i den mŒn det Šr fšrenligt med gŠllande rŠtt. Att SKI fšrkastat deras anbud, sŒ att de i fyra Œr utestŠngs frŒn den offentliga fšr- hyrningsmarknaden, Šr oproportionerligt och strider mot LOU. Ramirent har hŠrmed gŒtt miste om mšjligheten att delta i fšrnyade konkurrens- utsŠttningar, och har dŠrmed lidit skada eller kan komma att lida skada. SKI bestrider ingripande enligt LOU och anfšr bland annat fšljande. Lika- behandlingsprincipen hindrar SKI att lŒta Ramirent komplettera sitt anbud och dŒ Šr det inte heller oproportionerligt att det fšrkastas. I fšrarbeten till LOU anges att fšrtydliganden och kompletteringar bšr tillŠmpas restriktivt. KammarrŠttspraxis tillŒter inte att uppgifter som helt saknades i ett anbud tillfšrs i efterhand. Att uppgifter om referensuppdrag inte fŒr tillfšras kom- plettering i efterhand framgŒr uttryckligen av KammarrŠtten i Stockholms dom i mŒl nr 7138-10. Mšjligheten att begŠra komplettering Šr dessutom fakultativ och ingen skyldighet fšr upphandlande myndighet, se ut- formningen av 9 kap. 8 € LOU samt EU-domstolens avgšrande C-599/10 SAG Slovensko, punkterna 37-39. Ingen sŒdan skyldighet framgŒr heller av punkten 2.2.2 i denna upphandling. I Ramirents anbud saknas helt upp- gifter om att bolaget fullgjort uppdrag pŒ kontor, vilket krŠvs fšr att upp- fylla kraven pŒ teknisk fšrmŒga och kapacitet. GŠllande om kravet pŒ referensuppdrag var tillrŠckligt tydligt ska enligt EU-domstolens av- gšrande C-538/13 eVigilo beaktas om den aktuella anbudsgivaren kunnat lŠmna anbud, om švriga anbudsgivare kunde lŠmna anbud och om den aktuella anbudsgivaren inte begŠrt nŒgra fšrtydliganden frŒn den upp- handlande myndigheten innan anbudet lŠmnades. En normalt omsorgsfull anbudsgivare mŒste begŠra ett fšrtydligande frŒn den upphandlande myn- digheten om den anser att fšrfrŒgningsunderlaget Šr oklart. Ramirent har under anbudstiden inte stŠllt nŒgon frŒga gŠllande referensuppdrag. SKI anser dessutom att det framgick med all šnskvŠrd tydlighet att referens- uppdrag skulle anges fšr sŒvŠl skola/fšrskola som fšr kontor. Ramirents slarv vid anbudslŠmnandet ska inte lŠggas SKI till last. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11993-15 I STOCKHOLM SK€LEN F…R AVG…RANDET Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Att utvŠrdera och anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven strider mot likabehandlings- principen, jfr EU-domstolens avgšrande C-243/89, Stora BŠlt. Det krav pŒ referensuppdrag, vars tolkning Šr tvistig i mŒlet, lyder enligt fšrfrŒgningsunderlagets punkt 3.3.2.1 pŒ fšljande sŠtt: Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag, det vill sŠga uppdrag som till sitt innehŒll motsvarar upphandlingen Fšrhyrning av lokaler 2014, ref nr 10241. Anbudsgivaren ska pŒvisa detta genom att till anbudet bifoga referensuppdrag omfattande tvŒ (2) liknande uppdrag motsvarande Fšr- hyrning av lokaler 2014, ref nr 10241 som utfšrts under de tre (3) senaste Œren. Minst ett (1) referensuppdrag ska omfatta uppdrag inom skola/fšrskola och minst ett (1) referensuppdrag ska omfatta uppdrag inom kontor. FšrvaltningsrŠtten finner att det inte pŒ nŒgot rimligt sŠtt gŒr att, som Ramirent gšr gŠllande, tolka detta som att det godtas om bŒda referens- uppdragen gŠller endast skola/fšrskola och inget alls omfattar kontor. Att ÓminstÓ ett uppdrag ska omfatta det ena och ÓminstÓ ett ska omfatta det andra, nŠr bara tvŒ uppdrag ska redovisas, fŒr rimligen tolkas som att det godtas om exempelvis ett av uppdragen Ð kanske en stor kommunal lokal- upphandling Ð omfattar bŒde fšrskola/skola och kontor medan det andra bara omfattar skola/fšrskola. Ordet ÓomfattaÓ signalerar att ett uppdrag kunnat innehŒlla nŒgot utan att detta var det enda som ingick, men kontor mŒste ha ingŒtt nŒgonstans fšr att kravet enligt dess ordalydelse ska anses uppfyllt. Att frŒgan fšr respektive referensuppdrag, som anbudsgivaren ska svara pŒ i fritexten, Šr formulerad ÓBestod uppdraget av fšrhyrning av temporŠra lokaler inom omrŒdet skola/fšrskola eller kontor?Ó leder inte till nŒgon annan bedšmning. Ramirents resonemang om hur denna frŒga kan 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11993-15 I STOCKHOLM tolkas lŠst isolerat frŒn švrig information i aktuell punkt kan enligt fšrvalt- ningsrŠttens mening lŠmnas utan avseende eftersom ett frŒgeformulŠr kan vara schematiskt uppbyggt och rimligen inte, nŠr det gŠller uppfyllande av ett skall-krav, bšr lŠsas isolerat frŒn det skall-krav vars uppfyllande frŒgan gŠller. Kravet Šr enligt fšrvaltningsrŠtten mening fullt transparent. Det var Šven proportionerligt att stŠlla kravet och att krŠva dess uppfyllelse fšr att godkŠnna anbud, dŒ fšrhyrning av kontorslokaler ingŒr i det som fšrvŠntas avropas frŒn ramavtalet. Det skulle ha stridit mot likabehandlingsprincipen om SKI givit Ramirent dispens frŒn kravet att redovisa ett referensuppdrag fšr kontorslokaler fšr att deras erfarenhet av fšrhyrning av kontorslokaler Šr allmŠnt erkŠnd, dŒ detta kunde diskriminera nyare fšretag vars erfaren- heter inte Šr allmŠnt kŠnda. I fšrfrŒgningsunderlaget, punkten 1.4, anges att ÓPublicerade frŒgor och svar samt eventuella fšrtydliganden och kompletteringar under anbuds- tiden kommer Šven de att utgšra en del av fšrfrŒgningsunderlagetÓ. DŒ det alltid kan finnas risk fšr missfšrstŒnd, Šr det vedertaget att en sŒdan mšj- lighet till publika frŒgor och svar finns i upphandlingsverktyget, och dessa ses dŒ som en tillkommande del av fšrfrŒgningsunderlaget, jfr dom av KammarrŠtten i Jšnkšping den 2 september 2013, mŒl nr 1245-13. Som SKI pŒpekat kunde Ramirent, om man uppfattade ovanstŒende skall-krav som otydligt, ha stŠllt en publik frŒga, men Ramirent gjorde inte detta. Ramirent menar istŠllet att SKI borde ha tagit initiativet till att bereda Ramirent mšjlighet att komplettera sina referenser. Som SKI pŒpekat har KammarrŠtten i Stockholm i dom den 24 maj 2011, mŒl nr 7138-10, uttalat att det inte kan anses som en uppenbar felskrivning eller annan sŒdan upp- gift som kan kompletteras, nŠr en uppgift om en viss referens helt ute- lŠmnats i anbudet. I kammarrŠttens fall var det visserligen frŒga om ett fšrenklat fšrfarande dŠr 15 kap. 12 € LOU var tillŠmplig. Den paragraf som reglerar mšjligheten till komplettering i detta fall, 9 kap. 8 € LOU, har 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11993-15 I STOCKHOLM dock i relevant avseende likadan lydelse, nŠmligen att myndigheten fŒr begŠra att en anbudsansškan eller ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠnsning. Ordet ÓfŒrÓ signalerar att detta Šr en mšjlighet upphandlande myndighet har, och inte att fšrvaltningsrŠtten ska ingripa mot en upphandling fšr att denna mšjlighet inte utnyttjats. Att bakomliggande EU-direktiv inte heller avsŒg att ŒlŠgga upphandlande myndighet en skyldighet att begŠra in fšr- tydligande innan den fšrkastar ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav, betonas ocksŒ av EU-domstolen i den av SKI Œberopade domen C- 599/10, Najvyssi sud (republiken Slovakien), punkterna 38-39. inte heller har SKI fšrbundit sig till detta i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 2.2.2. FšrvaltningsrŠtten anser att SKI fšrfarit korrekt genom att fšrkasta Rami- rents anbud eftersom detta saknade referensuppdrag avseende kontorsloka- ler. Eftersom Ramirent rŠtteligen uteslutits, och det finns sŒ mŒnga god- kŠnda anbud att SKI inte lšpt risk att behšva gšra om upphandlingen, kan Ramirent inte anses ha lidit skada av om en av de godkŠnda anbudgivarna fŒtt gšra en komplettering som denne inte borde ha fŒtt gšra. SkŠl fšr in- gripande enligt LOU saknas och ansškan ska avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). Robert Johansson RŒdman David Munck har fšredragit mŒlet. 6 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket