FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (8) 2127-16 I LULEÅ SÖKANDE Konkun-ensverket 103 85 Stockholm MOTPART Mål nr Non-bottens läns landsting 971 89 Luleå SAKEN 2016-12-21 Meddelad i Luleå Ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Non-­ bottens läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgift på 80 000 kronor. Dok.Id 81945 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2127-16 2016-12-21 PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Konkurrensverket framför Konkurrensverket har den 19 oktober 2016 ansökt om att Norrbottens läns landsting (landstinget) ska betala80 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för sin talan framför Konkurrensverket i huvudsak följande. Lands­ tinget har brutit mot 15 kap. 4 § LOU genom att den 18 december 2015 ingå avtal om transport av avlidna med Tabcab Taxi Arvidsjaur Beställningscen­ tral Aktiebolag (Taxi Arvidsjaur) utan föregående annonsering. Eftersom förutsättningar för att ingå avtal utan föregående annonsering saknades ut­ gör det ingångna avtalet en otillåten direktupphandling. Landstinget har under år 2015 vid upprepade tillfällen köpt in bårtransporter av avlidna. I en skrivelse till Konkurrensverket har landstinget uppgett att köpen gjorts löpande när behov uppstått. Beställningar har gjorts muntligen av den vid varje tillfälle behövande vårdinrättningen eller verksamheten, totalt från 17 olika leverantörer under år 2015 . Avtalet mellan landstinget och Taxi Arvidsjaur ingicks den 18 december 2015 . Med anledning av tjänstens beskaffenhet får det antas att datum för landstingets beställning och datum för hämtning av den avlidne sammanfall­ ler. Det är fråga om en så kallad B-tjänst, varför 15 kap. LOU ska tillämpas. Vid tidpunkten för den aktuella upphandlingens påbörjande uppgick direkt­ upphandlingsgränsen till505 800 kronor. Värdet av avtalet med Taxi Arvid­ sjaur uppgår i sig till 10 4 13 kronor och underskrider därmed direktupp­ handlingsgränsen. Landstinget har dock under år 2015 fakturerats samman­ lagt 1 045 774 kronor exkl. mervärdesskatt från olika leverantörer för trans­ porter av avlidna. Även om det är fråga om ett stort upptagningsområde I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-12-21 anser Konkurrensverket att transporterna utgör direktupphandlingar av samma slag. Värdet av samtliga dessa köp ska därför räknas samman till nämnda belopp. Värdet på landstingets avtal överstiger direktupphandlings­ gränsen. För att ett avtal med ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga. Undantagen från skyldigheten att annon­ sera upphandlingar ska tolkas restriktivt. Under Konkurrensverkets utredning har landstinget inte anfört att det före­ legat några omständigheter som medger tillämpning av något undantag. Det har inte heller av utredningen i övrigt framkommit att något undantag har varit tillämpligt. Avtalet borde därför ha annonserats enligt 15 kap. LOU. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och av­ skräckande. Syftet med avgiften är bl.a. att säkerställa att upphandlingsreg­ lerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 2 kap. 3 och 4 § § eller 15 kap. 3 a § LOU (17 kap. 4 § LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reser­ verat för särskilt graverande fall. Konkurrensverket har beräknat kontrakts­ värdet till 1 045 774 kronor. Upphandlingsskadeavgiften kan därför uppgå till högst 104 577 kronor (1 045 774 x 0,1). Eftersom direktupphandlingar av samma slag ska läggas samman, oavsett antalet leverantörer och storleken på de enskilda avtalen bör sanktionsvärdet inte påverkas av den omständigheten att det samlade kontraktsvärder härrör från ett stort antal muntliga beställningar från många olika leverantörer. Sida 3 2127-16 !LULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2127-16 2016-12-21 Den yrkade avgiften motsvarar cirka 7,6 procent av kontraktsvärdet. I prak­ tiken fastställs upphandlingsskadeavgiften ofta till ett belopp som motsvarar cirka 7-8 procent av aktuellt kontraktsvärde. Detta gäller vid överträdelser av normalgraden, dvs. överträdelser där vare sig några förmildrande eller försvårande omständigheter konstaterats. I detta fall är det fråga om en otillåten upphandling. Överträdelsen kan inte anses bero på ett oldart rättsläge som skulle kunna utgöra en förmildrande omständighet. Under Konkurrensverkets utredning har landstinget uppgett att det påbörjade arbetet med en annonserad upphandling när det fick kän­ nedom om att direktupphandlingsgränsen hade överskridits. En sådan upp­ handling har nu annonserats och landstinget beräknar sig kunna ingå avtal med leverantörer innan december 2016. Även om landstingets agerande att inleda ett upphandlingsförfarande i sig är mycket positivt, anser Konkur­ rensverket inte att detta är en omständighet som bör påverka bedömningen av själva överträdelsens sanktionsvärde i sänkande riktning. De aktuella inköpen synes ha överstigit beloppsgränsen för direktupphand­ ling redan vid månadsskiftet juni/juli 2015. Om ett upphandlat avtal kan ingås i december 2016 har nära ett och ett halvt år gått sedan direktupphand­ lingsgränsen överskreds. Upphandlingsskadeavgiften är huvudsakligen avsedd att vara en sanktion som tar sikte på en specifik överträdelse, varför det finns ett begränsat ut­ rymme för att "reparera" överträdelsen när skadan redan är skedd. Avgiften ska stå i rimlig proportion till överträdelsen. Vid en sammantagen bedöm­ ning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphand­ lingsskadeavgift på 80 000 kronor är en effektiv och proportionerlig sankt­ ion för den aktuella överträdelsen. ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2127-16 I LULEÅ 2016-12-21 Det är endast i sällsynta fall som det kan bli aktuellt att inte påföra någon upphandlingsskadeavgift med hänvisning till ringa fall. Några sådana om­ ständigheter föreligger inte avseende landstingets överträdelse. Konkurrensverket bifogar en kopia av avtal mellan landstinget och Taxi Arvidsjaur (Fakturanr13611 daterad2015-12-31) samt en sammanställning av landstingets fakturor avseende transport av avlidna under år 2015 . Vad landstinget framför Landstinget anser att ansökan i första hand ska avslås och i andra hand att sanktionsvärdet ska jämkas. Landstinget framför följande. Överträdelsen ska anses som ringa, varför upphandlingsskadeavgift inte ska dömas ut. Om avgift ska dömas ut förelig­ ger förmildrande omständigheter som medför att det föreslagna sanktions­ värdet ska jämkas. Landstinget medger att köp av transporter av avlidna har gjorts under år 2015 utan föregående annonsering till det sammanlagda beloppet om 1 0 45 774 kr. Det stämmer att köpen gjorts löpande när behov uppstått i berörd verksamhet på fjorton olika orter i länet. Köp har skett i fmm av lö­ pande muntliga beställningar. I snitt handlar det om cirka elva transporter per ort och år. Slår man ut det totala beloppet om 1 0 45 774 kr blir summan per ort cirka 75 000 kr. Beställningar har gjorts från många olika leverantö­ rer, inte från endast en leverantör. Så snart landstinget fick kännedom om att köpen översteg beloppsgränsen för direktupphandling påbörjades arbetet med en upphandling för transport av avlidna. Upphandlingen är nu annonserad och landstinget beräknar att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2016-12-21 Sida 6 2127-16 kunna ingå avtal innan december 2016. Överträdelsen bör därför ses som ringa och någon avgift inte utgå. I det aktuella fallet kan upphandlingsskadeavgiften uppgå till högst 104 577 kr. Om avgiften på 104 577 kronor ( tio procent) ska vara reserverad för graverande fall har landstinget svårt att förstå hur Konkurrensverket mo­ tiverar att upphandlingsskadeavgiften bör uppgå till80 000 kronor som motsvarar cirka åtta procent. Det av Konkurrensverket föreslagna beloppet utgör en för hög avgift i sammanhanget och ger indikation på att överträdel­ sen tillhör kategorin allvarligare överträdelser. Det faktum att landstinget påbörjade en upphandling så snart man fick vet­ skap om det sammanlagda värdet visar att landstinget är väl införstått med vikten av att följa regelverket. Omständigheterna i det aktuella fallet utgörs av många inblandade beställare/köpare, flera mindre köp för ett lågt belopp och köp som fördelar sig på olika orter i länet, visar på att överträdelsen inte kan anses som klar. Det har varit svårt för landstinget att upptäcka det sam­ manlagda beloppet av köpen samt behovet av att göra en upphandling. Överträdelsen måste därför anses som ringa alternativt klassas som en lind­ rigare överträdelse. Upphandlingsskadeavgiften på80 000 kr utgör inte en effektiv och proport­ ionerlig sanktion och bör justeras i sänkande riktning till ett proportionerligt belopp i förhållande till överträdelsen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) bl.a. om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § samma lag (17 kap. 1 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2127-16 2016-12 -21 Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften :far inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Be­ räkningenavkontraktsvärdetskaskeenligt3kap.3och4 §§eller15kap.3a§ LOU (17 kap. 4 § LOU). Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig öve1irädelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 § LOU). SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Det är ostridigt i målet att landstinget under år 2015 köpt transporter av avlidna utan föregående annonsering till det sammanlagda beloppet 1 045 774 kr och att köpen gjorts muntligen från ett fle1tal olika leverantö­ rer. Landstinget har inte framfört några skäl som skulle kunna medföra un­ dantag från annonseringsplikten. Det är därmed utrett att det rör sig om en otillåten direktupphandling. Frågan i målet är om överträdelsen är att anse som ringa eller om sådana synnerliga skäl föreligger att avgiften kan efterges. Om så inte är fallet är frågan till vilket belopp avgiften ska uppgå. I förarbetena anges att otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör bl.a. vägas in hur klar överträdelsen är, avtalstidens längd, värdet, om avtalet fortfarande är giltigt eller om det fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, beteendet hos den upp­ handlande myndigheten och om den drabbats negativt på något annat sätt. Sanktionerna ska vara effektiva, propmiionerliga och avskräckande. Ju all­ varligare öve1trädelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsav­ giften fastställas till. Utrymmet att anse en överträdelse som ringa är ytterst ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-12-21 begränsat. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften (prop. 2009/10:180 s. 197 ff. samt s.369 f.). Enligt domstolens bedömning är de omständigheter landstinget anfört inte förmildrande. Å andra sidan finns inte heller några särskilt försvårande såd­ ana. Det är alltså inte fråga om ett ringa fall eller en sådan situation som medger eftergift av avgiften. Sammantaget, och med beaktande av att det ändå är fråga om ett lågt belopp för en organisation som landstinget och att sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande, finner dom­ stolen att det av Konkunensverket angivna beloppet framstår som väl av­ vägt. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV3109/1 LOU (se bilaga). E�/l/2 l Raili Funck har föredragit målet Sida 8 2127-16 !LULEÅ Bilaga 'i 1/),-.; 01 2. 3. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tlll förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstlllstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se DV 3109/1 C LOU • Producerat av Domstolsverket • -08 �: mer samt dagen för beslutet, 3.