 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2016-10-20
Målm
13288-16
Sida 1 (9)
Avdelning 30
SÖKANDE
Meddelad i Stockholm
I<
  I,
  A/B SCIEX AB, 556790-0922 c/o Regus
Engelbrektsgatan 9-11
1 1 4 32 Stockholm
MOTPART
Karolinska Institutet 171 77Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
KONKURRENSVERKET.
'1 r 1 (; l,.� � V
Avd
•-10�
2. 0
Aktbil
I
i
!
Dnr KSnr
       Dok.Id 761249 Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt
Expeditionstid
måndag-fredag
08:00-16:30
    
    Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13288-16
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Karolinska Institutet (Kl) genomför en upphandling av ett LC-QTOF instrument (16027-K2, 2-1291-2016). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut meddelat den 16 juni 2016 har Kl beslutat att tilldela kontrakt till Bruker Daltonics Scandinavia AB (Bruker).
A/B SCIEX AB (SCIEX) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras, varvid anbudet från SCIEX ska utvärderas och anbudet från Bruker inte ska utvärderas. Till stöd för sin talan anför SCIEX i huvudsak följande.
SCIEX borde inte ha diskvalificerats från upphandlingen eftersom SCIEX bifogat en kreditgaranti som borde ha godtagits som en garanti av begärd finansiell kapacitet. Garantin är undertecknad av en företrädare för SCIEX:s moderbolag Danaher. Utöver detta har SCIEX till sitt anbud bifogat en finansiell rapport avseende Danaher. SCIEX har deltagit i åtta upphandlingar de senaste två åren och dokumentationen avseende finansiell kapacitet har inte ifrågasatts. Om dokumentationen varit oklar hade Kl rätt att begära förtydliganden från SCIEX vilket inte har gjorts.
Bruker har inte uppfyllt skall-kravet i punkt 5.2.11.4 att lämna in "proposal for long term collaboration". Punkt 5.2.11.4 "Support for methods and applications" i förfrågningsunderlaget lyder: "A long-term collaboration with Kl from the Tenderer regarding methods and applications must be included. The form of such post-sales support must be described in the tender." Vad Bruker svarat om att man som standard tillhandahåller support via telefon och e-post kan inte anses uppfylla detta krav. Vad Bruker har erbjudit är vanlig support och inte något samarbete. Bruker har angett att
         
 I,
    Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13288wl6
I STOCKHOLM
bolaget vill diskutera samarbetet vilket innebär att man ännu inte uppfyller
det nämnda kravet.
Vidare har Brukers anbud inte utvärderats i enlighet med förfrågningsunderlaget. Även om Brukers anbud var det enda som gick vidare till steg tre i utvärderingen så var det ett antal skall-krav som skulle uppfyllas i detta steg i avsnitt 5.2.3.1- 5.2.4.6 som Kl inte kontrollerade. Om Bruker inte uppfyllde alla krav i steg tre så skulle upphandlingen behöva göras om.
Kl bestrider vad SCIEX anfört och yrkar i första hand att SCIEX:s ansökan ska avslås. Kl yrkar i andra hand att, i det fall förvaltningsrätten anser att det föreligger skäl för ingripande LOU, rättelse ska vara en tillräcklig åtgärd. Kl anför i huvudsak följande.
SCIEX har blivit uteslutet i leverantörskvalificeringsfasen på grund av att de obligatoriska kraven 4.4.1 och 4.4.2 avseende anbudsgivarens finansiella ställning inte har uppfyllts. Det obligatoriska kravet 4.4.2 anger att, i det fall anbudsgivaren inte klarar det obligatoriska kravet på :finansiell ställning i 4.4.1, en förklaring ska ges till detta och relevant dokumentation som styrker anbudsgivarens fmansiella ställning bifogas till anbudet. SCIEX har inte till sitt anbud bifogat sådan dokumentation som efterfrågas. Kl har
ingen skyldighet att begära klargöranden.
För att uppfylla det obligatoriska kravet i 4.4.2 har SCIEX hänvisat till en garanti utställd av AB SCIEX Finance BV samt en årsredovisning från 2014 avseende Danaher. SCIEX har vidare inte styrkt AB SCIEX Finance BV:s :finansiella ställning. Att Danahers årsredovisning för 2014 lämnats som bilaga kan inte anses styrka varken SCIEX:s eller AB SCIEXFinance BV:s :finansiella ställning.
  
 I'
     Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13288-16
I STOCKHOLM
Danaher har inte lämnat någon garanti till stöd för vare sig SCIEX eller AB SCIEX Finance BV. Den lämnade garantin ger uttryck för att
AB SCIEX Finance BV åtar sig att tillhandahålla underhåll och service för maskinen under tio års tid i det fall SCIEX inte kan fullgöra sina åtaganden mot sina kunder. Garantin är därmed begränsad och gäller t.ex. inte skadestånd, viten eller andra skulder som SCIEX eventuellt kan ådra sig inom ett avtalsförhållande. Garantin kan därmed inte styrka SCIEX:s
finansiella ställning på det sätt som avses i punkt4.4.1.
I garantin anges AB SCIEX Finance BV som utställare av garantin, organisationsnumret som anges, NL27187923, tillhör dock AB SCIEX EDC BV. AB SCIEX Finance BV har organisationsnummer NL34220135. Man hänvisar även till AB SCIEX Finance AB, ett sådant bolag finns inte registrerat. I garantin försäkras att Kirschner har rätt att teckna SCIEX:s firma, detta är dock inte vidare styrkt. Man försäkrar inte att han har rätt att teckna firman för AB SCIEX Finance BV eller AB SCIEX EDC BV, detta har inte heller styrkts på annat sätt. Vidare är den lämnade garantin undertecknad av Kirschner i egenskap av CFO för AB SCIEX Finance BV. Det har inte styrkts att CFO är berättigad att lämna en sådan garanti. Mot
bakgrund av detta kan SCIEX inte anses ha uppfyllt kraven på inlämnande av dokumentation i punkt4.4.2 i förfrågningsunderlaget. I vart fall kan Kl inte åläggas att acceptera ingiven garanti som en giltig garanti som styrker SCIEX:s finansiella ställning.
Syftet med kravet i punkt 5.2.11.4 är att säkerställa ett långsiktigt samarbete med vinnande anbudsgivare i frågor som rör utrustningens användningsområde och avser att ett långsiktigt samarbete i dessa frågor måste ingå i avtalet och det därmed etablerade förhållandet mellan Kl och den vinnande anbudsgivaren. Punktens andra mening anger att formen för tillhandahållande av support under det långsiktiga samarbetet ska anges i anbudet.
            
       Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3288-16
I STOCKHOLM
Bruk:er har svarat att man som standard tillhandahåller sådan support via telefon och e-post, samt att man i ett senare skede tillsammans med Kl vill utveckla ett ännu längre gående samarbete. Bruker har därmed uppfyllt
kravet på att ingå ett långsiktigt samarbete med Kl, samt kravet på att ange form för support för metoder och applikationer under detta samarbete.
Något krav på beskrivning i form av ett avtal för framtida samarbete som SCIEX tolkat in framgår inte.
I upphandlingen inkom tre anbud och av dessa förkastades två. SCIEX:s anbud förkastades i steg B enligt punkt 3.1.2 i förfrågningsunderlaget på grund av ej uppfyllda obligatoriska krav på anbudsgivaren. Ytterligare ett anbud förkastades i steg C på grund av ej uppfyllda obligatoriska krav. Utvärderingsmodellen i upphandlingen var en så kallad mervärdesmodell avsedd att urskilja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom endast ett anbud återstod i steg D, som syftade till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga av de anbudsgivare som uppfyllt alla
obligatoriska krav, forelåg ingen anledning att poängsätta Brukers anbud.
SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET
De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU.
I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör
       
  I STOCKHOLM
I'I'I'
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13288-16
gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Det är således SCIEX som har att visa att Kl har brutit mot de
grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU samt att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta.
En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. De så kallade skall-kraven som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska kunna utvärdera anbudet. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga grundläggande principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv bestämma om och
hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda.
Förvaltningsrättens bedömning
SCIEX har anfört att bolaget felaktigt blivit uteslutet i leverantörskvalificeringsfasen på grund av att bolaget inte uppfyllt de obligatoriska kraven 4.4.1 och 4.4.2 avseende anbudsgivarens finansiella ställning.
Av förfrågningsunderlagets punkt 4.4.1 framgår följande.
4.4.1 Requirements concerningfinances
The Tenderer confirms it has thefinancial position required. Kl collaborates with the credit rejerence company Creditsafe, The Tenderer must have a credit rating ojat least risk class 60 according to the credit information company Creditsaje or an equiva/ent assessment.
SCIEX har som svar angett följande.
Sciex capability to make payments is guaranteed as oj the attachedAppendix 05, Credit Rating Guarantee and Indemnity Letter, which states that AB SCIEXFinance BVwil/ support Sweden iftheyfall inta difficulty.
      
      Sida7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13288�16
Av förfrågningsunderlagets punkt 4.4.2 :framgår följande.
4.4.2 Verification ofthe Tenderer'sfinancialposition
lfthe Tenderer is aware of. or suspects that, demands concerningfinancialposition are not satisjied or have been assessed by another credit market company 's rating system which shows another rating then the Tenderer must show the reasonfor this (e.g. newly started company) andpresent the relevant documentation (e.g. parent company guarantee, bank guarantee or income statement) which confirms the Tenderer 's stablefinancialposition.
SCIEX har som svar angett följande.
AIB Sciex AB soldproducts via distribution channels until somewhat around two years ago, so having done almost all business in Sweden via the distributor Scfex currently operate under guarantee. See appendices 0I, 02 and 05 as mentioned under fender point 4.4. 1.
Av tilldelningsbeslutet från den 1 6juni 2016 :framgår att SCIEX inte bedömts uppfylla det obligatoriska leverantörskravet avseende finansiell ställning då bolaget inte lämnat in dokumentation till stöd för att den inlämnade kreditgarantin från AB SCIEX Finance BV innebär att bolaget uppfyller det obligatoriska leverantörskravet avseende finansiell ställning. SCIEX har inte heller lämnat in dokumentation till stöd för att den inlämnade garantin utfärdad av Danaher Jnc. innebär att bolaget uppfyller det obligatoriska leverantörskravet avseende :finansiell ställning.
Av den aktuella kreditgarantin framgår följande.
"UNDERTAKING TOPROV/DE GUARANTEEANDINDEMNJTY
Frank Kirchner, acting as Director ofAB Sciex Finance AB (Legal Entity Number N556790-0922) andABSciexFinanceBV(LegalEntityNumber27187923) who are both wholly owned subsidiaries afDanaher Corporation and in the capacity authorized to swear statutory dec/arations on behalfojAB Sciex AB, a company registered in Sweden solemnly andsincerely declares: ABSciexFinanceBVherebyundertakestoprovidetoourcustomersinSweden a guarantee and indemnity in the event that ifAB Sciex AB cannotfalfill its obligation towardsourcustomers, thenABSciexFinanceBVconfirmsthatitwillsupportthe proposed instrument with maintenance and repair service for a period often (1 0) years
from the date ojdiscontinuance. "
Enligt förvaltningsrätten innebär den aktuella garantin, som den är utformad, endast att AB Sciex Finance BV utfäster sig att utföra underhåll och reparationer avseende instrumentet som utgör upphandlingsftiremålet för en period om tio år från upphörandedatum, vilket inte kan anses innebära
I STOCKHOLM
   
       Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13288-16
att SCIEX uppfyller det obligatoriska leverantörskravet avseende finansiell ställning. Inte heller anser förvaltningsrätten att årsredovisningen avseende SCIEX:s moderbolag Danaher eller vad som i övrigt framkommit kan anses innebära att bolaget uppfyller det obligatoriska leverantörskravet avseende finansiell ställning. En upphandlande myndighet har, som Kl anfört, ingen skyldighet utan endast en möjlighet att begära förtydliganden från SCIEX. Vad SCIEX anfört om att bolaget har deltagit i åtta upphandlingar de senaste två åren där motsvarande dokumentation avseende finansiell
kapacitet inte har ifrågasatts ändrar inte förvaltningsrättens bedömning.
SCIEX har vidare anfört att Brukers anbud felaktigt har utvärderats då bolagetsanbudinteuppfyllerskall-kravetipunkt5.2.11.4attlämnain "proposal for long term collaboration".
Avförfrågningsunderlagetspunkt 5.2.11.4framgårföljande.
5.2.11.4Supportfarmethods andapplications
A long-term col/aboration with Klfrom the Tenderer regarding methods and applications
mustbeincluded. Theformofsuchpost-salessupportmustbedescribedinthetender.
Bruker har angett följande.
Thefree ofcharge availability viaphone and email to Bruker Daltonics application
s upp o r t a n d s oft w a r e s upp o r t i s a v a l u a b l e s e c u r i ty fo r c u s t o m e r s . I n t h i s f e n d e r w e a r e a/so more interested in discussingfuture collaborative e.fforts to aid results andproducts developments in specijic areas. We Wf!Uld be glad to discussfurther how this can be set up with ajoint benefitji·om bothparts.
Kl har i förfrågningsunderlaget inte närmare angett hur anbudsgivaren ska visa att kravet om att ett långsiktigt samarbete med Kl avseende metoder och applikationer måste ingå ska vara uppfyllt. Enligt förvaltningsrätten rar det därmed anses tillräckligt att uppfylla kravet genom att, på det sätt Bruker har gjort, ange att man är villig till ett sådant långsiktigt samarbete.
Vidare anser förvaltningsrätten attkravet om att beskriva formerna för support avseende metoder och applikationer :far anses uppfyllt genom att
I STOCKHOLM
         
---· · - --- - - -- ---------- -----------·-·- -
-- -----·••--------- ·---------------------------
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Bruker angett att bolaget som standard tillhandahåller support per telefon och e-post.
Sida 9 13 288-16
SCIEX har slutligen anfört att Bruk.ers anbud inte utvärderats i enlighet med förfrågningsunderlaget då Kl inte kontrollerat att Bruk:ers anbud uppfyllt skall-kraveniavsnitt5.2.3.1-5.24. .6.
Av tilldelningsbeslutet från den 16 juni 2016 framgår att Bruk:er har bedömts uppfylla samtliga obligatoriska krav i steg 1, 2 och 3 inklusive de obligatoriskakraveniavsnitt5.2.3.1-5.24. .6.Brukersanbudhardessutom varit det enda av tre inlämnade anbud som uppfyllt samtliga obligatoriska kravisteg 1,2och3.Dåsteg4syftartillattidentifieradetekonomisktmest fordelaktiga anbudet och inte innehålier några obligatoriska krav har det saknats skäl att poängsätta Brukers anbud.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det, på grund av vad SCIEX anrort, inte är visat att Kl skulle ha brutit mot några bestämmelser eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Det saknas därmed skäl för förvaltningsrätten att vidta någon åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska således avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/1 A LOU).
Rådman
Johannes Dahlman har föredragit målet.
           
        HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill övetklaga förvaltningsriittens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om ska. skriva till Kammattätten i Stockholm. Skri­ dessa uppgifter har lfunoats tidigare i tnålet ­ velsenskadockskickasellerlämnastillföt­ ochomdefortfarandeäraktuella-behöver
valtningstätten.
överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inotn t.te veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet. . hakommitin_inomtreveckorfråndendag · domstolens beslut meddelades. 'Tiden föt över­ klagandet för offentlig part riiknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ posrndress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd,
     5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad ag han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis.
För att ett överkl ande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammru:rättenlämnat prövningstill­ st:ånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedö.tna. tiktigheten av det.slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska. också anges samt eventuell annan adress
Adressen till fötvaltningsrätten framgru: av do­ men/beslutet
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om öve..tprövning enligt
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesrn fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fåt avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
   www.domstol.se