FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm IMALMÖ 2016-04-05 978-16 Avdelning 1 Meddelad i Malmö Sida 1 (8) Dok.Id 306373 Postadress Box 4522 203 20Malmö Besöksadress Kalcndegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Ankomstdatum 2016-04-05 eWork Scandinavia AB, 556587-8708 Klarabergsgatan 60 111 21 Stockholm Ombud: advokat Ulf Käll ochjm.kand. Karin Wisenius Advokatfirman Vinge KB Box11025 404 21 Göteborg MOTPART Lunds kommun Box41 221 00 Lund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår eWork Scandinavia AB:s yrkande om ingripande enligtLOU. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommlm genomför en upphandling av IT-konsultmäklare (KS 2015/0558). Av tilldelningsbeslut den 15 januari2016 framgår att anbudet från Upgraded People AB (Upgraded People) har antagits. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING eWork Scandinavia AB (eWork) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Upgraded Peoples anbud förkastas och därmed inte får delta i anbudsutvärderingen. Som grund för sin talan anför eWork bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges i andra meningen i punkt 3 .1.2 att: "Leverantören ska vara oberoendefrån andra konsultbolag (bolag med anställda konsulte1�, det vill säga inte ägas, styras eller de/ägas av sådana bolag." Upgraded People uppfyller inte detta krav. Upgraded People har nyligen förändrat dess koncernstruktur. Fram till den 1 november2015 ägdes Up­ graded People till 100 % av Consid AB (556599-4307), vilket är ett större IT-konsultföretag. Som framgår av Upgraded Peoples aktiebok ägs Upgra­ ded People numera till 98 % av en holländsk stiftelse, Stichting Administra­ tiekantoor, Stonehenge ("Stiftelsen"). De kvarvarande två procenten av akti­ erna i Upgraded People innehas av två privatpersoner, Björn Gustbee re­ spektive Magnus Noren. I samband med omstuktureringen bytte Upgraded People namn från Mahomebee Consulting AB. e-Work har fått ta del av en försäkran för att styrka dess oberoende som ut­ färdas av Upgraded People respektive en försäkran som utfärdas av Stiftel- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978-16 IMALMÖ Avdelning 1 sen. I den senast nämnda försälaan anges att Stiftelsen är en förvaltnings­ stiftelse vars enda verksamhet är att förvalta Upgraded People och att Stif­ telsen kontrolleras helt av fysiska personer. På den försäkran som utfärdas av Stiftelsen anges Henrik Sandell som "Ultimate beneficial owner" av Stif­ telsen. Som framgår av bilagd personprofil för Henrik Sandell så har han även ledande befattningar inom ett antal IT-konsultföretag, framforallt inom Consid-koncernen. Såvitt eWork känner till är Henrik Sandell närmare be­ stämt styrelseledamot i konsultföretagen Consid AB, Consid S5 AB, Consid Linköping AB och H & W Solutions Stockholm samt dessutom styrelsele­ damot i Upgraded People. Vidare sitter även Björn Gustbee (en av de två privatpersoner som äger ak­ tier i Stiftelsen) som styrelseledamot i Consid AB, dvs. det företag som tidi­ gare ägde Upgraded People till 100%. Såväl Henrik Sandell som Björn Gustbee har därmed ledande roller som ägare till Upgraded People (genom Stiftelsen respektive i egenskap av pri­ vatperson) samtidigt som de båda, särskilt Henrik Sandell, har ledande roller i IT-konsultföretag och dä1med även påverkar hur dessa företag styrs. Det finns därmed tydliga kopplingar i såväl styrandet som ägandet av Upgraded People och Consid-koncernen på ett sätt som medför att Upgraded People inte kan anses vara "oberoende från andra konsultföretag" i enlighet med ska-kravet. Lunds kommuns syfte och ändamål med ska-kravet och även med upphand­ lingen i dess helhet är att kommunen vill få en oberoende IT­ konsultmäklare. Med Upgraded People som vinnande ramavtalsleverantör är det tydligt att kommunen inte uppnår detta syfte. Det är rimligt att anta att Upgraded People i sin roll som IT-konsultmäklare kommer att vara benägen att förmedla konsulttjänster åt de IT- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978- 1 6 !MALMÖ Avdelning 1 konsultföretag som bolaget har kopplingar till, vilket direkt skulle stå i strid med ska-kravets syfte. Syftet med kravet är just att den IT-konsultmäklare som antas som ramavtalsleverantör ska vara osjälvständig och oberoende i förhållande till samtliga IT-konsultföretag för att undvika att IT­ konsultmäklaren gynnar IT-konsultföretag som de själva har intressen i. Kravet syftar till att främja en sund konkurrens på IT-konsultmarknaden och att inga obehöriga hänsyn tas vid val av vilka bolags IT-konsulttjänster som man väljer att förmedla. Det är tydligt att den genomförda omstruktureringen av Consid-koncemen har skett i syfte att försöka uppfylla ska-kravet och att omstruktureringen således utgör en efterkonstruktion för att uppnå detta syfte. Omstrukture­ ringen måste ses som ett tydligt försök att kringgå ska-kravet. Att inte ute­ sluta Upgraded People i detta fall strider mot likabehandlingsprincipen. I aktuellt fall är det tydligt att Upgraded People får en tydlig konkurrensför­ del i förhållande till övriga anbudsgivare och gynnas av dess koppling till flera IT-konsultbolag. Upgraded People har mycket att vinna på att, såsom man gjort i aktuellt fall, erbjuda ett förhållandevis lägre pris för dess för­ medlingsstänster och ett förhållandevis högre pris för själva IT­ konsulttjänstema. Detta eftersom om Upgraded People antas som vinnande ramavtalsleverantör kan de tillse att de IT-konsultbolag som omfattas av dess "intressesfär" (dvs. framförallt bolagen inom Consid-koncernen) kan "casha in" den omfattande om relativt högre ersättningen för IT­ konsulttjänsterna som Lunds kommun kommer att betala under avtalets löp­ tid. På detta sätt kommer denna omsättning samma "intressesfär" tillgodo, vilket (i vmt fall till viss del) även kan motivera den förhållandevis låga anbudssumma som Upgraded People har offererat. Mot bakgrund av det ovan anförda skulle Upgraded Peoples anbud rättelig­ en inte ha utvärderats, utan skulle ha uteslutits på grund av bristande uppfyl- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978-16 Avdelning 1 IMALMÖ lelse av ska-kravet. Istället skulle eWork, vars anbud uppfyller samtliga ställda ska-krav och utgör det anbud med lägsta pris, rätteligen ha antagits. Eftersom eWork rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet har Lunds kom­ muns agerande medfört att eWork har lidit skada. Dänned föreligger grund för rättelse. Lunds kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Lunds kommun instämmer i eWorks framställande och utredning angående kon­ struktionen kring Upgraded People. Syftet med kravet är, såsom eWork rät­ teligen påpekar, att Lunds kommun ska anta en ramavtalsleverantör av IT­ konsultmäklare som är oberoende i förhållande till samtliga IT­ konsultföretag. Kravet syftar till att kommunen ska ha en tillförlitlig och självständig IT-konsultmäklare som tillvaratar konkurrensen på marknaden. Upgraded People har i sitt anbud svarat ja på samtliga kontrollfrågor. Lunds kommun har även begärt en skriftlig förklaring till det låga anbudet som Upgraded People har lämnat in. Vid en samlad bedömning av Upgraded Peoples anbud finner Lunds kommun inte laglig grund för diskvalificering på grund av ej uppfyllande av ska-kraven. Upgraded People AB har självmant gett in yttrande i målet, vilket eWork i sin tur har bemött. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978-16 Avdelning 1 I MALMÖ Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast , Ett anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav får i regel inte antas utan måste förkastas. Detta grundar sig på att anta ett sådant an­ bud skulle strida mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. För att kunna förkasta ett anbud på gmnd av bristande kravuppfyllelse måste kravet tydligt framgå i förfrågningsunderlaget. eWork gör gällande att vinnande anbudsgivares, Upgraded People, anbud borde ha förkastats i upphandlingen eftersom följande ställda krav i förfråg­ ningsunderlagets punkt inte är uppfyllt: "Leverantören ska vara oberoendefrån andra konsultbolag (bolag med anställda konsulter), det vill säga inte ägas, styras eller delägas av sådana bolag." Av kravet framgår att leverantören ska vara oberoende från andra konsultbo­ lag. Vidare preciseras vad som avses med konsultbolag och vad som avses med att vara oberoende från dessa. Enligt förvaltningsrättcns bedömning ger de av eWork åberopade omstän­ digheterna inte stöd för att vinnande anbudsgivare ägs, styrs eller delägs av andra konsultbolag. Enligt vad som framkommit utgörs ägarna av Upgraded prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978-16 !MALMÖ Avdelning I People av dels Stichting Administratiekantoor, Stonehenge ("Stiftelsen"), dels privatpersonerna Björn Gustbee respektive Magnus Noren. Nämnda ägare, dvs. en förvaltningsstiftelse respektive privatpersoner, kan per defi­ nition enligt förvaltningsrätten inte hänföras under begreppet "konsultbo­ lag" i den mening som avses i ska-kravet under punkten 3. 1 .2 i förfråg­ ningsunderlaget, dvs. att vara bolag med anställda konsulter. Upgraded Pe­ ople ägs eller delägs därmed inte på ett sådant sätt som strider mot ska­ havet i 3.1.2. När det gäller om Upgraded People styrs av sådant "konsult­ bolag" som avses i punkten 3.1.2 framhåller eWork att Hemik Sandell, som är styrelseledamot i Upgraded People, i sin roll inom Stichting Administra­ tiekantoor och genom att vara styrelseledamot i olika konsultbolag inom Consid-koncernen, har ett inflytande som kan ge upphov till tveksamhet om Upgraded People är så oberoende som förutsätts i upphandlingen. Motsva­ rande synsätt lägger eWork på Björn Gustbee, som har styrelseledamotupp­ dragiettkonsultbolag. Enligtförvaltningsrättenkandenomständigheten att någon är en ledamot bland flera andra i en styrelse i ett konsultbolag inte sägas innebära att ett sådant bolag "styr" Upgraded People. Inte heller vad som framkommit om Hemik Sandells roll inom Stichting Administrati­ ekantoor medför i tillägg till det nyss anförda att Upgraded People styrs av ett konsultbolag. Även om ska-kravet i punkten 3.1.2. inleds med ett önskemål om att leve­ rantören ska vara oberoende från andra konsultbolag i sig, preciseras havet till äga, ägas, delägas eller styras. Sammanfattat är det alltså inte visat att vinnande anbudsgivare, Upgraded People, inte skulle vara oberoende från andra konsultbolag på det sätt som oberoende har definierats i det aktuella kravet. Därmed är det inte visat att Upgraded People inte uppfyller kravet ifråga, oavsett om syftet med havet uppnås eller inte. Yrkandet om ingripande enligt LOU ska därmed avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 978-16 IMALMÖ Avdelning 1 HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) (\/! r 0/lA ✓->1 I Anna Akte1mo har föredragit målet. >.er '-;IC� · MadeleineWestberg \.ycc.:cC-x---"L vu 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövningenligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatte11, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från. det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infortnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att ptövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnununer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga wroy.domstol.sc BH.aga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa yardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i . kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. 1