FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2010-09-08
Mål nr 3326-10 E
Sida l (8)
 Dok.Id 8727
Postadress
Box 314
871 27 Härnösand
Telefon
0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se
Meddelad i Härnösand
Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult Box 5625
114 86 Stockholm
MOTPART
1. Solatum Hus&Hem AB, 556194-2177 Box43
881 21 Sollefteå
2. Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå
SAKEN
Föredraganden U Åsberg
SÖKANDE
Olsonic AB, 556180-0771 Datavägen 24 2tr
436 32 Askim
2010 -09- 0 9
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning på så sätt att Sollefteå kommun och Solatum Hus & Hems upphandling av toners och datatillbe­ hör, dnr KS/138/2010, ska göras om.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 4 augusti 2010 ska gälla intill denna dom vunnit laga kraft.
  Besöksadress
Backgränd 9
0611 - 34 98 00
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-15:00
 E-post:

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2010-09-08
BAKGRUND
Sollefteå kommun och Solatum Hus&Hem AB (kommunen) genomför upphandling av toners och datatillbehör, dnr KS/138/2010. Anbudstiden löper ut den 30 augusti 2010 och således har beslut om tilldelning ännu inte meddelats.
YRKANDE M.M.
Olsonic AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar upphandlingen ska göras om. Till stöd för bolagets talan anförs i huvudsak följande. Av anbudsförutsättningarna framgår att beställningar som läggs senast klockan 12 ska levereras påföljande dag. Detta innebär att företag i södra Sverige eller i andra stater inom Europeiska unionen i praktiken ute­ stängs från möjlighet att delta i upphandlingen. Ordinarie leverans av före­ tagspaket, från avsändare i södra Sverige, med Posten AB eller motsvaran­ de tjänster från andra distributionsföretag såsom Schenker, UPS etc. förut­ sätter i fråga om adresser norr om Sundsvall en garanterad leveranstid på minst två arbetsdagar. Alternativa lösningar, innebärande olika sorters di­ rektleverans, är oproportionerligt kostsamma och medför därmed en bety­ dande konkurrensnackdel för leverantörer i södra Sverige. Den aktuella
föreskriften är heller inte sakligt motiverad. Det måste rimligen kunna krä­ vas att den upphandlande enheten ska ha en större framförhållning för sina beställningar än ett dygn. Föreskriften innebär att konkurrensen inte utnytt­ jas på bästa sätt. Förfarandet strider därmed mot EU-fördragens bestäm­ melser om fri rörlighet av varor och tjänster samt mot de grundläggande principerna om likabehandling (ickediskriminering) och proportionalitet.
Vidare uppställs krav i anbudsförutsättningarna på att anbudsgivarna istäl­ let för färdiga anbudspriser ska redovisa sina inköpspriser i tidigare led samt sina aktuella påslag. Detta innefattar krav på otillbörlig insyn i an­ budsgivarnas företagshemligheter vilket strider mot de grundläggande principerna om likabehandling (ickediskriminering) och proportionalitet
Sida 2 3326-lOE
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2010-09-08
samt mot svensk rättspraxis, se RÅ 1997 ref. 40. Offererade anbudspriser är för anbudsgivarna civilrättsligt bindande under den avtalade kontraktsti­ den. Varje anbudsgivare ansvarar således för sina respektive försäljnings­ priser, oberoende av hur dessa har framräknats. Inom det aktuella produkt­ sortimentet kan anbudsgivarnas marginaler vidare komma att vara olika för va�je individuell produkt. Kraven på redovisning av inköpspriser samt fasta marginaler är därmed inte affärsmässigt motiverat. Om aktuella slutpriser ska kunna ändras under avtalad löpande kontraktstid, beroende på variatio­ ner i inköpspriser, förändringar i valutakurser etc. riskerar detta att på sikt medföra sådana konsekvenser att det inte går att fastställa vad som utgör lägsta bud. Enbart vid fasta bud eller indexuppräknade priser är det möjligt att fastställa lägsta pris.
Kommunen motsätter bifall till yrkandet och anför i huvudsak följande. I rubricerad upphandling har kommunen valt att utvärdera anbuden enligt principen "lägsta pris". Som utgångspunkt för utvärderingen ligger an­ budsgivarens inköpspris och ett procentuellt påslag, som ska täcka kostna­ der för logistik, lagerhantering, löner, vinst m.m. För att säkerställa likabe­ handling av samtliga anbud beträffande anbudspris har kommunen i för­ frågningsunderlaget specificerat produkterna så att likvärdiga produkter ska kunna offereras utan särbehandling. Denna prismodell ansågs lämplig då den aktuella produktgruppen datatillbehör har en väldigt svängande marknad där produkter blir inaktuella relativt snabbt då utvecklingen går i en snabb takt, som bolaget själv angett på sin hemsida är priserna också beroende av valutakurser som är ständigt rörliga. Denna prismodell gör att varken köpare eller säljare låser fast sig vid några andra priser än mark­ nadspriser och skapar en vinna-vinna situation. Att ett enskilt företag skul­ le drabbas av valutahöjningar eller prishöjningar av underleverantörer som inte drabbar någon annan aktör på marknaden ser kommunen som osannolikt. Oavsett hur prisuppräkning sker kommer lägsta pris utvärderas
vid öppning och utvärderingstillfället och vara lika för samtliga anbuds-
Sida 3 3326-lOE
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\il
I HÄRNÖSAND 2010-09-08
lämnare. De uppgifter som rör anbudslämnarens inköpspriser skulle, enligt kommunens mening, omfattas av sekretess och därmed inte lämnas ut vid en begäran. Det kan således inte vara konkurrenssnedvridande.
Att företag drabbas av olika kostnader i upphandlingssammanhang beroen­ de på geografisk belägenhet är ingen ovanlighet. Det finns logistikmöjlig­ heter till norra Sverige och om bolaget har valt en annan logistiklösning innebär det inte att kommunen genom sina behov uteslutit leverantörer från södra Sverige. För att inte behöva bygga lager på flera platser inom kom­ munen som är stor till ytan är ett av kommunens behov en kort leveranstid. Krav på kort leveranstid är således inte kopplat till kommunens framför­ hållning.
Förvaltningsrätten har den 4 augusti 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Med hänsyn till att den aktuella upphandlingen påbörjats innan ändringar­ na i LOU ska bestämmelserna tillämpas i dess lydelse före den 15 juli 2010.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 10 kap. 2 § LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören
1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är fö­ remål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför­ valtning, ackord eller annat liknande förfarande,
3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutöv­ ningen,
4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta,
Sida 4 3326- l 0E
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
2010-09-08
Si<la 5 3326-lOE
5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller
6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplys­ ningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av
Enligt tredje stycket får myndigheten begära att en leverantör visar att det inte finns någon gnmd för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.
Av 16 kap. 2 § samma lag framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Utredningen i mcUet
I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande.
3.5 Utvärderingskriterier
Nettopris
Artikelbilagan innehåller ett antal produkter av olika typer. Varje artikel skall redovisas med företagets inköpspriser för de artiklarna och ett pro­ centuellt påslag som skall täcka företagets omkostnader och vinst. Detta ger tillsammans ett kundpris som kommer att utvärderas. För att vara så transparant som möjligt kommer produkterna specificeras noggrant och avvikelser från den specifikationen kommer att medföra att artikeln stryks. Leverantören skall bifoga kopia på fakturor som stödjer sina åbe­ ropade inköpspriser samt en teknisk beskrivning över den offererade arti­ keln. Det procentuella påslaget ska sedan gälla för hela produktgruppen in om de efterfrågade artiklarna. Samtliga positioner skall redovisas med pris.
4.6 Leveransvillkor
Godset skall fritt levereras till anvisad plats inom Sollefteå kommun (In­ coterms DDP). Order som är lagd innan 12:00 dag I skall kunna levereras dag 2 under kontorstid dvs. senast 16:00. Ange om order kan vara inne senare för leverans på utsatt tid.
denna bestämmelse.

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM Sida 6 3.326-lOE
2010-09-08
Förvaltningsrättens bedömning
Fråga i målet är om det skall-krav avseende leverans samt det utvärde­ ringskriterium avseende nettopris som ställts upp av kommunen i förfråg­ ningsunderlaget till aktuell upphandling är förenliga med de gnmdläggande principerna om upphandling i LOU.
När förfrågningsunderlaget beslutats och skickats ut till leverantörerna har den upphandlande myndigheten satt "ramen" för upphandlingen, d.v.s. de förntsättningar som ska gälla. Ett bristfälligt förfrågningsunderlag kan stri­ da mot principerna att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt mot kravet att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Leverantörerna bör genom förfrågningsunderlaget få klart för sig hur utvärderingen kommer att gå till. Det är en förntsättning för att le­ verantörerna ska förstå konsekvenserna av att välja den ena eller den andra lösningen och därmed kum1a lämna så lämpliga och ändamålsenliga anbud som möjligt.
När det gäller frågan humvida förfrågningsunderlag och tillämpad utvärde­ ring av anbud i visst fall uppfyller de krav på affärsmässighet som upp­ ställs i LOU har Regeringsrätten i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat bland annat följande. LOU som bygger på EQ.-direktiv ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärde­ ringsmodell ska vara konstmerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck ibland annat 1 kap. 4 och 22 §§ LOU(i den äldre lagen om offentlig upphandling). I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en entre­ prenör på gnmdval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer även av gemenskapsrättens krav på likabehandling, fömtsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 3326-lOE
I HÄRNÖSAND
2010-09-08
livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när.
Bolaget har anfört att det av kommunens uppställda leveransvillkor strider mot EU-fördragens bestämmelser om fri rörlighet av varor och tjänster samt mot de gnmdläggande principerna om likabehandling (ickediskrimi­ nering) och proportionalitet. Av förfrågningsunderlaget framgår att varor som beställs före klockan 12 ska levereras senast påföljande dag. Kommu­ nen har till förvaltningsrätten anfört att då kommunen till ytan är stor är kort leveranstid viktig för att inte tvingas bygga lagerplatser. Med hänsyn härtill samt att leveransvillkoret kan uppfyllas genom olika logistiska lös­ ningar oavsett leverantörens geografiska belägenhet finner förvaltningsrät­ ten att kravet i sig inte kan anses strida mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU.
Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att såsom ett utvärderingskriteri­ um ska nettopris används där anbudslämnaren ombeds ange inköpspris samt procentuellt påslag. När det gäller frågan om vilka uppgifter en upp­ handlande enhet har rätt att begära in från anbudsgivare finns det, fömtom de speciella kraven i 10 kap. 2 § LOU som inte är aktuella i målet, inte några närmare regler i lagen. De uppgifter som kommunen efterfrågat an­ ses normalt vara affärshemligheter och enligt förvaltningsrättens mening är det inte motiverat att kräva att anbudsgivama ska lämna ut sådana uppgif­ ter (jämför RÅ 1997 ref. 40). Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att utvärderingskriteriet inte är förenligt med LOU:s bestämmelser att upphandling ska ske med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och att upphandlingen ska genomföras affärsmässigt. Bolaget riskerar under dessa omständigheter att lida skada och fömtsättningar för ett ingri­ pande enligt LOU föreligger således. Då den brist som således föreligger
härrör från upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan en rättelse

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2010-09-08
inte anses vara en tillräcklig åtgärd. För att åtgärda bristen i förfrågnings­ underlaget är det därför nödvändigt att upphandlingen görs om. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att bolagets ansökan ska bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC).
Sida 8 3326-lOE
 \Il�
�!
 LriiPvt<
.
 Anita Enocksson
-

uf!ll
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
För att ett överkla nde ska kunna tas upp i
ga
kammarrätten fordras att prövnings tillstånd
4. den ändring av förvaltnin rättens beslut
meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil-• lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
gs som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnings rät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
 www.dornstol.se