FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2017-04-24 Mål nr 934-17 Ann Liljedal SÖKANDE Meddelad i Falun Staples Sweden AB, 556091-3591 Ombud: Advokat Anders Nilsson och Jurist Anna Nikolina Erikson Advokatfirman Lindahl KB Box 119 11 404 39 Göteborg 1 Dok.Id 191017 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 MOTPART Sandvikens kommun 811 80 Sandviken SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avel Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Staples Sweden AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 934-17 I FALUN BAKGRUND Sandvikens kommun genomför upphandling av ramavtal av Förburknings­ material- papper och plast, kemtekniska och städ (KS 2016/590) genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 22 februari 2017 varvid annan leverantör än Staples Sverige AB antogs. YRKANDEN M.M. Staples Sverige AB (Staples) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om varvid vinnande leverantörs anbud förkastas. Till stöd för sin talan anför Staples bland annat följande. Kommunen har utvärderat vinnande leverantörs anbud trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Anbudet borde rätteligen ha förkastats. Kommunens felaktiga prövning av anbudet medför att Staples, som sannolikt hade tilldelats kontraktet om anbudet hade förkas­ tats, lidit eller riskerat att lida skada. I de administrativa föreskrifterna anges bland annat att ett antal nyckelprodukter ovillkorligen ska offereras. Om en nyckelprodukt inte offereras kan anbudet inte slutligt utvärderas. De nyckel­ produkter som måste offereras framgår av pris- och sortimentlistan för re­ spektive produkter. En av de kemtekniska nyckelprodukter som ovillkorlig­ en ska offereras är Grovrengöring Bassängtvätt Neusan 5L, position Kl O i kemtekniska produkter. Av utvärderingen i upphandlingen framgår att vin­ nande leverantör, när det gäller position Kl O i kemtekniska produkter, istäl­ let offererat Sanitetsrent KBM Sani Clean Neutral fresh 5 L. Den av vin­ nande leverantör offererade produkten kommenteras enligt följande av Sandvikens kommun i utvärderingen. "Ej ok- detta är ett sanitetsrengö­ ringsmedel, produkten måste ersättas vid avtal" samt "bassängtvättmedlet används till kanter på pooler o golv mm, detta funkar inte på de ytorna. (tes­ tat av Parkbadet)" Av detta framgår tydligt att rengöringsmedlet inte upp­ fyller kommunens krav när det gäller den aktuella produkten. Av detta följer 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 934-17 !FALUN att den offererade produkten inte kan vara likvärdig på det vis som anges i de administrativa föreskrifterna, där det också framgår att icke likvärdiga produkter inte kommer att accepteras. Att offerera en icke likvärdig produkt är därmed detsamma som att inte offerera någon produkt alls. Att så är fallet framgår även av avsnittet påslag i utvärderingen där ej offererade produkter och ej likvärdigaprodukter behandlats på samma sätt. Kommunen har emel­ lertid inte förkastat anbudet utan istället valt att påföra anbudet ett belast­ ningspris, något som enligt de administrativa föreskrifterna endast kan göras beträffande sådana produkter som inte utgör nyckelprodukter. Att en leve­ rantör sammanlagt endast måste offerera 92 procent godkända produkter är inte relevant i förevarande fall då redan den omständigheten att en nyckel­ produkt inte offereras medför att ett anbud inte kan utvärderas. Att kommu­ nen uppställt krav på att vissa produkter ovillkorligen ska offereras har rim­ ligen sin grund i att kommunen anser att just nyckelprodukterna är av så väsentlig betydelse för kontraktets fullgörande att det måste garanteras att den leverantör som tilldelas kontraktet kan leverera dessa. Det kan inte ha varit avsikten med kravet att det skulle vara tillräckligt att offerera en pro­ dukt alldeles oavsett om den är helt irrelevant. Då en anbudsgivare endast behöver offerera 92 procent godkända produkter för att tilldelas kontrakt kan en leverantör tilldelas kontrakt i upphandlingen även om 36 offererade produkter inte godkänns. Antalet kemtekniska nyckelprodukter uppgår till 35 stycken vilket innebär att en leverantör i så fall teoretiskt sett inte hade behövt offerera en enda kemteknisk nyckelprodukt och ändå tilldelas kon- traktet. Sandvikens kommun bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Staples har inte visat att de kan komma lida någon skada varför begäran om överprövning ska avslås redan på den grunden. Kvalificering och utvärdering av inkomna anbud har skett i enlighet med förfrågnings­ underlaget. Vinnande leverantör har offererat samtliga nyckelprodukter. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 934-17 IFALUN Vinnande leverantör har ett antal produkter som inte har bedömts som lik­ värdiga och dessa produkter har i enlighet med de administrativa föreskrif­ terna belagts med ett påslag på 10 procent på det högst offererade anbuds­ priset. Nyckelprodukter ska ovillkorligen offereras men om de inte bedöms som likvärdiga ska de beläggas med ett påslag på 10 procent på högsta offe­ rerade anbudspriset och ersättas med en likvärdig produkt vid avtalsskrivan­ det. Det finns ingenting i föreskrifterna som säger att nyckelprodukter som inte bedöms som likvärdiga ska behandlas på samma sätt som om de inte har offererats alls. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphört att gälla med ver­ kan från och med den 1 januari 2017 och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Staples anfört är visat att Sandvikens kommun brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Staples lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 934-17 I FALUN Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande under rubriken 2.1 Kvalificering. 2.1.13 PRiS l-:.1-•a.l;fit�lng:!.r«DIJ t,nbud ska lämnas på art11dar i tlnlighet mild Bil119il 1 - Pris- och sortimentslista. Pris sk11 ?1191:f� i $EK e�kl 1110111,� cx:h sk.a inldud�ra 5,amtliga kostt,ader för uppdraget entigt kravspecifikationen. Pris ska anges I den enhet som·etterfrågas och e-nUgt anvisnlngor i prisbilagan. Pris får l3mnas med upp till fyra (4) decimaler. De i prisbilagan angivna fabrikaten/märkesnamnen är "'ndast im hijnvJsnlng till den kvalitet som eft€tfrågas. Likvärdiga produkter kan offerera, o,h kommer atl: accepteras. Den likv5rdlga varan får inte vara av s�nm, kvalitet .lln produkten som är angiven I bilagari, Offererad produkt kan vad gäller mått, mä,ngd od tilråtas att awlka rned t/· 10%. Pris ska 3ng,g i Bilaga 1, Pris- och sortimentslista och minst 9S % av de efterfr�gade produkterria ska offereras. En produkt pr!r position f�r oföreras. På position d{ir produkt inte har offeretats (prl� saknas på positionen), kommer det h